L 11 AL 149/07

Weitergewährung von Arbeitslosenhilfe bei reinem Beschäftigungsverbot vor Mutterschutz • Bei einem ärztlich attestierten Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG ohne gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit darf die Arbeitslosenhilfe bis zum Beginn des Mutterschutzes fingiert weitergewährt werden. • Fehlt eine gesetzliche Leistungslösung für arbeitslose Schwangere mit reinem Beschäftigungsverbot, ist diese planwidrige Regelungslücke verfassungskonform zu schließen, um den Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 4 GG zu erfüllen. • Eine reine ärztliche Gefährdungsprognose (Risikoschwangerschaft) begründet nicht automatisch Arbeitsunfähigkeit; sie kann ein reines Beschäftigungsverbot darstellen, das die Verfügbarkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne nicht aufhebt. Die Klägerin war arbeitslos und erhielt Arbeitslosenhilfe (Alhi) für den Zeitraum April bis Dezember 2004. Ab 18. August 2004 stellte ihre Ärztin ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs.1 MuSchG aus; es lagen bis 6. September 2004 auch medizinisch bestätigte Blutungen vor. Die Beklagte hob daraufhin die Alhi-Bewilligung mit der Begründung auf, die Klägerin sei nicht mehr verfügbar. Die Klägerin focht dies an; das Sozialgericht wies die Klage ab. Im Berufungsverfahren erkannte die Beklagte teilwiese bis 6. September 2004 an; strittig blieb die Zeit vom 7. September 2004 bis zum Beginn des Mutterschutzes. Die medizinischen Unterlagen ergaben, dass ab 7. September 2004 keine Arbeitsunfähigkeit mehr bestand, wohl aber ein ärztlich begründetes Beschäftigungsverbot. • Rechtslage: Anspruchsvoraussetzung für Alhi ist u.a. Arbeitslosigkeit und Verfügbarkeit gemäß § 118 ff. SGB III aF beziehungsweise § 119 SGB III. • Tatbestandliche Würdigung: Medizinische Unterlagen und Erklärungen zeigen, dass ab 7. September 2004 keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit mehr vorlag, wohl aber ein ärztlich attestiertes Beschäftigungsverbot (§ 3 Abs.1 MuSchG). • Rechtsfolge nach Wortlaut: Nach Wortlaut des § 119 Abs.3 Nr.1 SGB III aF entfällt bei fehlender Verfügbarkeit der Anspruch auf Alg/Alhi; zugleich besteht keine Leistungspflicht für Krankengeld ohne Arbeitsunfähigkeit. • Verfassungsrechtliche Prüfung: Die aus dem Gesetz folgende Regelungslücke benachteiligt arbeitslose Schwangere gegenüber abhängig Beschäftigten und berührt den Schutzauftrag aus Art.6 Abs.4 GG. • Planwidrige Regelungslücke: Die Benachteiligung ist planwidrig und unbeabsichtigt; der Gesetzgeber hat nicht erkennen lassen, dass er arbeitslose Schwangere schlechter stellen wollte. • Verfassungskonforme Schließung: Wegen der Lücke ist der Verfügbarkeit fingierend anzunehmen; die Arbeitslosenhilfe ist im Ergebnis bis zum Beginn des Mutterschutzes weiterzuzahlen (analog den Rechtsgedanken der §§ 120,125,126 SGB III und §11 MuSchG). • Abgrenzung Arbeitsunfähigkeit/Beschäftigungsverbot: Eine Risikoschwangerschaft kann ein rein ärztliches Beschäftigungsverbot begründen, ohne Arbeitsunfähigkeit zu begründen; in diesem Fall darf dies nicht zum vollständigen Verlust der Alhi führen. • Anwendungsbereich: Ab Beginn des gesetzlichen Mutterschutzes greift wiederum die spezielle Regelung des MuSchG (§ 13), sodass die Lücke nur für die Zeit vor dem Mutterschutz geschlossen werden musste. Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich; das Urteil des Sozialgerichts und die Aufhebung der Alhi-Bewilligung sind insoweit aufzuheben, dass die Alhi für die Zeit vom 7. September 2004 bis zum Beginn des gesetzlichen Mutterschutzes weiterzuzahlen ist. Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu erstatten. Die Aufhebung erfolgte, weil ab dem 7. September 2004 keine Arbeitsunfähigkeit, wohl aber ein ärztliches Beschäftigungsverbot vorlag und die gesetzliche Regelungslücke verfassungsgemäß dahin auszulegen ist, dass die Verfügbarkeit fingiert wird, um den Schutzauftrag des Art.6 Abs.4 GG zu gewährleisten. Die Revision wurde zugelassen; für die Zeit bis 6. September 2004 bestand bereits ein Teilanerkenntnis der Beklagten.