L 7 BA 77/22

Leitsatz: Unter bestimmten Umständen können externe Ärztinnen und Ärzte, die in einem Krankenhaus bei Abrechnung des Krankenhauses mit den Krankenkassen der Patienten tätig werden, als Selbständige und nicht als abhängig Beschäftigte beurteilt werden. (Rn. 31 – 42) I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 23. Juni 2022 wird zurückgewiesen. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Beigeladenen zu 1). III. Die Revision wird zugelassen. IV. Der Streitwert wird festgesetzt auf 5.000,00 Euro. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Sozialgericht mit Urteil vom 23. Juni 2022 den Bescheid der Beklagten vom 09.03.2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.09.2021 aufgehoben und festgestellt, dass die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 bei der Klägerin nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt. 1. Versicherungspflicht in der Sozialversicherung besteht (hier nur entscheidungserheblich Rentenversicherung § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, Recht der Arbeitsförderung § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III), wenn die betreffende Tätigkeit im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem bzgl Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (vgl etwa BSG, Urteil vom 29. August 2012 – B 12 R 25/10 R). Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich danach aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG aaO). Nach der Rechtsprechung des BSG gelten für die Beurteilung von ärztlichen Tätigkeiten im Krankenhaus keine abweichenden Maßstäbe (vgl für Honorarärzte BSG, Urteile vom 4. Juli 2019 – B 12 R 2/18 R, B 12 R 11/18 R, B 12 R 5/19 R, B 12 R 20/18 R, B 12 R 10/18 R, B 12 R 22/18 R, B 12 R 12/18 R). Die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und Selbständigkeit erfolgt bei solchen Fallgestaltungen nicht abstrakt für bestimmte Berufs- und Tätigkeitsbilder. Es ist daher möglich, dass die Tätigkeit von Ärzten in Krankenhäusern – je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen Grundlagen in ihrer gelebten Praxis – entweder in Form der Beschäftigung oder als selbständige Tätigkeit ausgeübt wird. Bei der Gewichtung der Indizien ist zu berücksichtigen, dass die ärztliche Tätigkeit im Krankenhaus Besonderheiten aufweist. Deshalb können einzelne Gesichtspunkte, die sonst eine Tätigkeit als abhängig oder selbständig kennzeichnen, von vornherein nicht als ausschlaggebende Abgrenzungsmerkmale herangezogen werden. Ärzte handeln bei medizinischen Heilbehandlungen und Therapien grundsätzlich frei und eigenverantwortlich. Hieraus kann aber nicht ohne Weiteres auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen werden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass selbst Chefärzte als Arbeitnehmer zu qualifizieren sind. Umgekehrt kann nicht allein wegen der Benutzung von Einrichtungen und Betriebsmitteln des Krankenhauses zwingend eine abhängige Beschäftigung angenommen werden. (vgl etwa BSG, Urteil vom 04.06.2019 – B 12 R 2/18 R Rz 21). Diese regulatorischen Rahmenbedingungen bedingen im Regelfall die Eingliederung ärztlichen Krankenhauspersonals in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses. Für eine nur ausnahmsweise in Betracht kommende selbständige Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne müssen daher gewichtige Indizien bestehen, wobei letztendlich aber auch die vertragliche Ausgestaltung der Zusammenarbeit ausschlaggebend sein kann. Denn trotz dieses krankenhausrechtlichen Rahmens kann die Tätigkeit von Ärzten in einem Krankenhaus ausnahmsweise – sogar von Honorarärzten, die direkt (und nicht wie hier im Dreiecksverhältnis zwischen Krankenhaus, einer Gesellschaft und einem für die Gesellschaft mittelbar tätigen Arzt) ihre Tätigkeit ausüben – eine selbständige sein. Letztlich kommt es bei derartigen Fallgestaltungen auf die vom Tatsachengericht zu treffenden Feststellungen zur praktischen Durchführung der vertraglichen Vereinbarungen an (BSG, Urteil vom 20.07.2023 – B 12 R 15/21 R Rz 18). Selbst wenn wegen der für das Krankenhaus vorgegebenen regulativen Rahmenbedingungen im Regelfall kein Raum für selbstständige Werk- oder Dienstleistungen verbleibt, ist festzustellen, ob im konkreten Einzelfall das Gesamtbild gegebenenfalls von abweichenden Verhältnissen geprägt war (BSG aaO). 2. Nach Auffassung des Senates stellt sich im vorliegenden konkreten Einzelfall das Gesamtbild der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 für die GbR bei der Klägerin so dar, dass es sich um eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 handelt. Das Gesamtbild ist geprägt vom Kooperationsvertrag zwischen der Klägerin und der GbR und die darauf basierende praktische Durchführung. Der Kooperationsvertrag ist – anders als die Beklagte meint – nicht ungültig. Das BSG hat zwar noch nicht ausdrücklich entschieden, ob und in welchem Umfang eine selbstständige ärztliche Tätigkeit im Krankenhaus leistungs- und vergütungsrechtlich zulässig ist. Hiervon gehen der BGH und das BVerfG in gewissem Umfang aus. Nachdem der Kooperationsvertrag gegen kein gesetzliches Verbot verstößt, ist in Bezug auf die Beurteilung der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 von der Gültigkeit des Vertrages auszugehen, unabhängig davon, ob der Vertrag im Hinblick auf das Krankenhaus- und Krankenkassenrecht rechtlichen Bedenken begegnet. Denn für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung des konkreten Arbeitseinsatzes ist die leistungs- und vergütungsrechtliche Einordnung des Kooperationsvertrages letztlich unerheblich. Nach der im Sozialversicherungsrecht für die Beurteilung von Tätigkeiten herrschenden Eingliederungstheorie kommt es unabhängig von diesen gesetzlichen Vorgaben entscheidend lediglich auf die tatsächlichen Umstände der Erbringung einer Tätigkeit an (vgl BSG, Urteil vom 20.07.2023 – B 12 R 15/21 R Rz 18). Ausgehend davon, dass der – gültige – Kooperationsvertrag zwischen der Klägerin und der GbR die rechtmäßige Grundlage des Tätigwerdens des Beigeladenen zu 1 für die GbR bei der Klägerin ist, stellen sowohl der Kooperationsvertrag als auch seine praktische Durchführung (vgl BSG Urteil vom 20.07.2023 – B R 15/21 R) die Beurteilungsgrundlage dar. Hieraus ergibt sich ein Gesamtbild dergestalt, dass auch unter Beachtung der vom BSG in seinen Urteilen vom 20.07.2023 (B 12 R 15/21 R, B 12 BA 4/22 R, B 12 BA 1/23 R) aufgestellten Grundsätze bzgl der Tätigkeit Dritter, die als Gesellschafter oder Beschäftigte einer Gesellschaft in einem Krankenhaus tätig werden, der Beigeladene zu 1 als Selbständiger anzusehen ist. a) Der Beigeladene zu 1 übte – ebenso wie die anderen Ärztinnen und Ärzte der GbR – seine Tätigkeit bei der Klägerin weisungsfrei aus. Die Weisungsfreiheit ergibt sich zunächst aus der entsprechenden Regelung des Kooperationsvertrags. Die Operationen erfolgten auch in tatsächlicher Hinsicht ohne Weisungen seitens der Klägerin. Die Klägerin stellte der GbR lediglich die Ressourcen zur Verfügung. Die Operation führte der von der GbR bestimmte Arzt bzw das Ärzteteam der GbR in eigener Verantwortung aus, ohne dass die Klägerin auch bei der praktischen Durchführung Vorgaben machte. b) Es lag keine den vom BSG zur Tätigkeit von Ärzten in Krankenhäusern entschiedenen Fällen (vgl etwa BSG, Urteile vom 4. Juli 2019 – B 12 R 2/18 R, B 12 R 11/18 R, B 12 R 5/19 R, B 12 R 20/18 R, B 12 R 10/18 R, B 12 R 22/18 R, B 12 R 12/18 R) vergleichbare Eingliederung vor. Die Ärztinnen und Ärzte der GbR sollten nach dem Kooperationsvertrag zwischen der Klägerin und der GbR ausschließlich Patientinnen und Patienten der GbR, für die keine Operationsmöglichkeit in den Räumen der GbR vorhanden war, bei der Klägerin operieren. Nach dem Kooperationsvertrag konnte die Klägerin die GbR nicht beauftragen, andere als von der GbR benannte Patienten zu operieren. c) Bei der Durchführung der jeweiligen Operationen fehlte es beim Beigeladenen zu 1 und auch den übrigen Ärztinnen und Ärzten der GbR an dem für eine abhängige Beschäftigung typischen Merkmal der Pflicht zur höchstpersönlichen Erbringung der Dienstleistung. Nach Festlegung einer bestimmten Operation hatte die Klägerin kein Mitbestimmungsrecht, welcher Arzt der GbR die Operation als Verantwortlicher durchführt. Dies wurde innerhalb der GbR unabhängig von der Klägerin entschieden. Von der GbR konnte auch nach Vereinbarung eines konkreten Operationstermins mit der Klägerin noch frei entschieden werden, welche Ärzte der GbR die Operation letztendlich durchführen. Auch hätte die GbR noch während der Operation ihre operierenden Ärzte ohne Mitspracherecht der Klägerin jederzeit auswechseln können. Die für eine abhängige Beschäftigung typische Verpflichtung zur höchstpersönlichen Leistungserbringung war angesichts dieser Vertragsgestaltung hier nicht gegeben. d) Die Tätigkeit wurde vom Beigeladenen zu 1 nicht in einer für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Weise verrichtet (vgl BSG Urteil vom 20.07.2023 – B 12 BA 1/23 R Rz 22). Sozialversicherungsrechtlich ist eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1 zwar als Gesellschafter der GbR für die Klägerin als einen Dritten nach der Rechtsprechung des BSG (vgl Urteil vom 20.7.2023 – B 12 BA 1/23 Rz 15) zwar nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil ausdrückliche vertragliche Beziehungen nur zwischen der GbR und der Klägerin bestehen. Anders als in den vom BSG am 20.07.2023 entschiedenen Fallgestaltungen (vgl B 12 R 15/21 R, B 12 BA 4/22 R, B 12 BA 1/23 R), bei denen trotz Vertrages eines Krankenhauses mit einer Gesellschaft eine abhängige Beschäftigung des für die Gesellschaft Tätigen angenommen wurde, handelt es sich hier jedoch um keine Ein-Personen-Gesellschaft, bei der nur der Gesellschafter und Geschäftsführer tätig wurde, sondern um eine Gesellschaft mit mehreren Arztinnen und Ärzten – sei es als Gesellschafter oder als bei der GbR abhängig Beschäftigte, die im jeweiligen Einzelfall dann für die GbR tätig werden konnten und wurden. Dem entspricht es, dass der Kooperationsvertrag im Namen der GbR geschlossen wurde und der Beigeladene zu 1 oder andere Ärzte der GbR (Mitgesellschafter oder bei der GbR angestellte Ärzte) nicht namentlich als Vertragspartei benannt wurden (vgl BSG Urteile vom 20.07.2023 – B 12 R 15/21 R, B 12 BA 4/22 R, B 12 BA 1/23 R), sondern im konkreten Einzelfall die GbR als solche Vertragspartner war und die GbR die Durchführung der Operation eigenständig organisierte. Organisiert ein Unternehmen – hier die GbR – die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen trotz Tätigkeit in einem Krankenhaus nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt der nach vertraglicher Vereinbarung – hier der Kooperationsvertrag – das Unternehmen vertraglich nach wie vor selbst verpflichtet, spricht das für eine selbständige Tätigkeit des für das Unternehmen Tätigen (vgl BSG Urteile vom 20.07.2023 – B 12 BA 1/23 R Rz 20). Die zur Ausführung der vertraglichen Verpflichtungen des Unternehmens eingesetzten Arbeitnehmer (bzw Gesellschafter) unterliegen dann nicht den Weisungen des Drittunternehmens, sondern denen des beauftragten Unternehmens und sind dessen Erfüllungsgehilfen (vgl BSG aaO Rz 20). Diese Kriterien entsprechen denen für die sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit (BSG aaO Rz 21). Hier schuldete die GbR nicht die Überlassung einer Person zur Arbeitsleistung in Form der Dienstleistung (vgl BSG aaO), sondern nur die Einhaltung der Vorgaben des Kooperationsvertrages bei der Durchführung von Operationen samt Nachbehandlung in Eigenregie der GbR. Die geschuldete Tätigkeit war ihrer Art nach nicht als Dienstleistung für die Klägerin unter Eingliederung in den Betrieb der Klägerin durchzuführen und unter deren Weisungsregime auszuüben. Die Tätigkeit sollte nach den Gesamtumständen in einer Weise erbracht werden, wie sie für die Beauftragung eines Dritten mit einer selbständigen und abgrenzbaren Tätigkeit und gerade nicht für ein Beschäftigungsverhältnis iS von § 7 Abs. 1 SGB IV typisch ist. Insbesondere kam der GbR ein unternehmerischer Gestaltungsspielraum (vgl BSG Urteil vom 20.07.2023 – B 12 BA 1/23 R Rz 22) zu. Denn die Tätigkeit – die Operation eines ausschließlich von der GbR bestimmten Patienten – war ergebnis- oder projektbezogen und nicht als fortlaufende Aktivität für die Klägerin im Rahmen ihrer üblichen Behandlungen im Krankenhaus angelegt (vgl BSG aaO). Der Beigeladene zu 1 nutzte dementsprechend bei seiner Tätigkeit lediglich die Ressourcen der Klägerin für die Durchführung der Operationen. Der Beigeladene zu 1 verrichtete dabei nicht die üblicherweise von bei der Klägerin angestellten Ärzten zu erbringenden Tätigkeiten, nämlich die Operation von Patienten, die das Krankenhaus ohne Einfluss des Operierenden ausgewählt und für die das Krankenhaus im Rahmen des regelmäßigen Ablaufs im Krankenhaus auch alle übrigen Abläufe vorgegeben hat. Vielmehr hat der Beigeladene zu 1 nur die von der GbR ausgewählten Patienten zu den von der Klägerin mit der GbR vereinbarten Zeiten – weisungsfrei auch in jeder anderen Hinsicht – operiert. Arbeitszeiten waren dem Beigeladenen zu 1 nicht vorgegeben; vom Beigeladenen zu 1 wurden Termine vorgeschlagen. e) Anders als bei einer Ein-Personen-Gesellschaft konnte im Einzelfall die Vergütung durch das Krankenhaus dann auch nicht einer bestimmten Person, nämlich dem einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer der Ein-Personen-Gesellschaft, zugeordnet werden. Es erfolgte zwischen der Klägerin und der GbR keine stundenweise Abrechnung von Dienstleistungen der GbR, sondern es fand eine Abrechnung über im Einzelfall verhandelte Pauschalen statt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, wie die von der Klägerin aufgrund des Kooperationsvertrages an die GbR gezahlte Vergütung letztlich intern an den Beigeladenen zu 1 weitergeleitet wurde. Die Vergütung der operierenden Gesellschafter und angestellten Ärztinnen und Ärzte wurde ausschließlich innerhalb der GbR festgelegt. Soweit es aufgrund der Abrechnung der Krankenkassen im Einzelfall nachträglich zu Veränderungen der Vergütung der GbR kam, wurde nicht die Abrechnung der betreffenden Operation zwischen der GbR und der Klägerin verändert. Stattdessen kam es nach dem Kooperationsvertrag zu Verrechnungen bei anderen Operationen, auch von anderen Operateuren. f) Letztlich trägt der Beigeladene zu 1 als Gesellschafter der GbR ein wirtschaftliches Risiko. Bei der GbR fallen Fixkosten in erheblichem Maße an (ua Miete, Personalkosten). Hierzu leistet die Vergütung durch die Klägerin für die Operationen der GbR einen wesentlichen Deckungsbeitrag. Die Operationen ergänzen das Tätigkeitsfeld der GbR als Praxis für Gynäkologie und sind damit für den wirtschaftlichen Erfolg insgesamt mit maßgeblich. Nach dem im Gesellschaftervertrag festgelegten Gesellschaftszweck ist die GbR darauf ausgerichtet, in Zusammenarbeit mit der Klägerin operativ tätig zu werden, also einen erheblichen Teil ihres wirtschaftlichen Erfolges aus dieser Kooperation sicherzustellen. Der Beigeladene zu 1 wird insoweit als Gesellschafter der GbR unternehmerisch und damit als Unternehmer mit entsprechendem wirtschaftlichem Risiko tätig. Der Beigeladene zu 1 trägt als Gesellschafter (anteilig) das finanzielle Risiko für die GbR. Im Ergebnis stellt sich die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 für die Klägerin seinem „Gesamtbild“ nach als selbständige Tätigkeit dar: Die zulässigerweise von der GbR im Einzelfall übernommenen Aufträge führt die GbR als Unternehmen selbständig durch und bedient sich dabei ihres Personals, wobei es keine Rolle spielt, ob es sich um Gesellschafter der GbR, bei der GbR angestellte Ärztinnen und Ärzte oder gar von der GbR beauftragte Dritte handelt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG. Die Revision wird zugelassen, § 160 SGG. Der Streitwert wird entsprechend der Rechtsprechung des BSG zu Statusverfahren festgesetzt auf 5.000,00 Euro.