L 6 BA 97/21

Leitsatz: 1. Nach dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlich relevanter Sachverhalte darf sich der prüfende Sozialversicherungsträger bei seiner Entscheidung auf die (negative) Publizität des Handelsregisters stützen, auch wenn dieses von der materiellen Rechtslage abweicht. (Rn. 27) 2. Dies gilt auch, soweit der Eintragung in das Handelsregister lediglich deklaratorischer Charakter zukommt (hier: Eintragung des Geschäftsführers einer GmbH nach § 39 GmbH-Gesetz). (Rn. 28) I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Bayreuth vom 20. September 2021 wird zurückgewiesen. II. Die Klägerin hatte die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Revision wird zugelassen. IV. Der Streitwert wird auf Euro 42.523 festgesetzt. Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Urteil des Sozialgerichts Bayreuth vom 20.09.2021 ist nicht zu beanstanden. Der Bescheid der Beklagten vom 04.05.2020 in Gestalt des undatierten Widerspruchsbescheids vom November 2020 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Beklagte hat zu Recht aufgrund der durchgeführten Betriebsprüfung Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung für die Zeit von 01.01.2015 bis 0.04.2015, von 01.07.2015 bis 31.10.2015, von 01.01.2016 bis 30.11.2016 und von 01.01.2017 bis 30.11.2017 festgestellt und Beiträge in Höhe von 42.523,02 EUR nacherhoben. Der Beigeladene war bei der Klägerin als Geschäftsführer abhängig beschäftigt und damit versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung. Rechtsgrundlage für den Erlass des angefochtenen Bescheides ist § 28p Abs. 1 S. 5 SGB IV. Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung bei den Arbeitgebern Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Nach § 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu zahlen. In dem hier streitigen Zeitraum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, u.a. der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl. § 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI, § 25 Abs. 1 SGB III). Ausgangspunkt für die Beurteilung des Vorliegens einer Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 S. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV). Danach ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl. BSG Urteil vom 30.10.2013, B 12 KR 17/11 R; BSGE 111, 257 mwN). Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist (vgl. BSG, Urteil vom 11.11.2015, B 12 KR 10/14 R). Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, das heißt den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden. Auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG, Urteil vom 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R; BSG, Urteil vom 23.05.2017, B 12 KR 9/16 R mwN). Diese Maßstäbe gelten auch für die statusrechtliche Beurteilung der Tätigkeit eines GmbH-Geschäftsführers (vgl. BSG, Urteil vom 14.03.2018, B 12 KR 13/17 R; BSG, Urteil vom 11.11.2015, B 12 KR 10/14 R; BSG, Urteil vom 29.07.2015, B 12 KR 23/13 R). Dabei kommt es für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit zunächst darauf an, ob der Geschäftsführer am Gesellschaftskapital beteiligt ist (Gesellschafter-Geschäftsführer). Ein Geschäftsführer ohne Kapitalbeteiligung (Fremdgeschäftsführer) ist ausnahmslos abhängig beschäftigt. Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft maßgebliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und Selbständigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer muss durch seine Kapitalbeteiligung über seine Gesellschafterstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Geschicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist regelmäßig gegeben, wenn mehr als 50 v. H. der Anteile am Stammkapital gehalten werden. Ein Geschäftsführer, der nicht über diese Kapitalbeteiligung verfügt, ist grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbständiger anzusehen, wenn er exakt 50 v. H. der Anteile am Stammkapital hält oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende („echte“ oder „qualifizierte“), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Denn der selbständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben, um ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern können. Demgegenüber ist eine „unechte“, auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (BSG, Urteil vom 14.03.2018, B 12 KR 13/17 R; BSG, Urteil vom 11.11.2015, B 12 R 2/14 R; BSG, Urteil vom 11.11.2015, B 12 KR 10/14 R; BSG, Urteil vom 29.06.2016, B 12 R 5/14 R). Außerhalb des Gesellschaftsvertrags (Satzung) zu Stande gekommene, sich auf die Stimmverteilung auswirkende Abreden sind für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeutung. Die für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit notwendige Rechtsmacht, die den Gesellschafter-Geschäftsführer in die Lage versetzt, die Geschicke der Gesellschaft bestimmen oder zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern zu können, muss gesellschaftsrechtlich eingeräumt sein (vgl. BSG, Urteil vom 14.03.2018, a.a.O.). Vom Geschäftsführer zu unterscheiden ist der mitarbeitende Gesellschafter, welche nur dann als selbstständig anzusehen ist, wenn er in der Lage ist, Einzelanweisungen der Geschäftsführung zu verhindern. Hiervon ist auszugehen, wenn es sich um einen Allein-Gesellschafter oder einen Mehrheitsgesellschafter (mindestens 51% Anteil) handelt, der keiner wirksam zustande gekommenen Stimmrechtsbindung unterliegt (BSG vom 25.01.2006, B 12 KR 30/04 R; BSG vom 19.08.2015, B 12 KR 9/14 R). Denn ein so mitarbeitender Gesellschafter kann nicht nur Weisungen der Gesellschafterversammlung verhindern sondern aufgrund seines bestimmenden Einflusses in der Gesellschafterversammlung den ihm vorgesetzten Geschäftsführer zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen veranlassen (vgl. § 37 HGB). Derartige Gesellschafter haben auf Grund ihrer gesellschaftsrechtlichen Position letztlich auch die Leitungsmacht gegenüber dem Geschäftsführer und unterliegen damit nicht ihrerseits dessen Weisungsrecht. Ausgehend von diesen Prämissen kann vorliegend eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen nicht festgestellt werden. Der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 30.12.2014 ist durch typische Merkmale eines Beschäftigungsverhältnisses geprägt. Der Beigeladene unterlag den Weisungen der Gesellschafterversammlung und hatte seine gesamte Arbeitskraft gegen eine feste Jahresvergütung mit monatlicher Auszahlung zur Verfügung zu stellen (Ziff. 1.1 und 1.3.1). Anpassungen erfolgten entsprechend der Leistung des Beigeladenen und der wirtschaftlichen Situation der Klägerin (Ziff 1.3.2). Zwar hatte der Beigeladene danach auch ein gewisses Eigeninteresse am wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin, infolge der Abhängigkeit auch von seiner eigenen Arbeitsleistung ging dieses jedoch nur unwesentliche über das Interesse jedes Arbeitnehmers am wirtschaftlichen Erfolg seines Arbeitgebers hinaus. Angesichts des Festgehalts setzte der Beigeladene seine Arbeitskraft nicht mit der Gefahr des Verlusts ein. Die ihm eingeräumten Freiheiten bei der Ausübung seiner Tätigkeit ändern nichts daran, dass er in funktionsgerecht dienender Teilhabe am Arbeitsprozess in die Organisation der Klägerin eingegliedert war. Der vorliegend bestehende Gesellschaftsanteil des Beigeladenen von 50% bedingt keine abweichende Beurteilung. In diesem Zusammenhang ist unstreitig, dass sich die Bestellung des Beigeladenen zum Geschäftsführer an die Vorgaben des § 6 der Satzung der Klägerin hält und der ordnungsgemäß zustande gekommene Gesellschafterbeschluss insofern die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen perpetuiert. Durch seinen Gesellschaftsanteil kommt dem Beigeladenen damit grundsätzlich eine Sperrminorität im Sinne der Rechtsprechung des BSG zu. Gleichwohl ist in Übereinstimmung mit dem SG festzustellen, dass der Beigeladene aufgrund der fehlenden Eintragung ins Handelsregister lediglich als mitarbeitender Gesellschafter der Klägerin zu betrachten ist. Denn der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit steht die vom Bundessozialgericht geforderte Vorhersehbarkeit und Klarheit sozialversicherungs- und beitragsrechtlich relevanter Sachverhalte entgegen. Die vorliegend nicht in der Gründungsurkunde oder in der Satzung, sondern durch Gesellschafterbeschluss vorgenommene Bestellung des Beigeladenen zum Geschäftsführer vermag ohne Anmeldung zum und Eintragung ins Handelsregister gem. §§ 6, 8, 39 GmbHG – ohne dass es insoweit auf den rein deklaratorischen Charakter der Eintragung ankäme – die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse nicht mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben. Maßgebender Aspekt ist, dass nach ständiger Rechtsprechung des BSG in die statusrechtliche Bewertung nur solche Rechtspositionen einzubeziehen sind, die der prüfende Versicherungsträger bereits zu Beginn des zu beurteilenden Zeitraums klar hätte erkennen können. Im Interesse sowohl der Versicherten als auch der Versicherungsträger muss die Frage der Einordnung als selbstständige Tätigkeit oder abhängige Beschäftigung grundsätzlich schon bei Aufnahme der Tätigkeit zu klären sein, weil es darauf nicht nur für die Entrichtung der Beiträge, sondern auch für die Leistungspflichten der Sozialversicherungsträger und die Leistungsansprüche des Betroffenen ankommt. Das Postulat der Vorhersehbarkeit prägt das Recht der Pflichtversicherung in der Sozialversicherung und unterscheidet es ggf. auch von Wertungen des – an anderen praktischen Bedürfnissen ausgerichteten – Gesellschaftsrechts. Die Klarheit beitragsrechtlicher Sachverhalte für alle Betroffenen erfordert, dass typisierte Abgrenzungsmerkmale möglichst einfach festzustellen und ohne Weiteres überprüfbar sein müssen. Dies dient der Rechtssicherheit; zugleich wird dadurch der Aufwand für die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Versicherungspflicht auf ein vertretbares Maß begrenzt (BSG, Urteil vom 13.03.2023, B 12 R 4/21 R, Rn. 17; vgl. auch BSG, Urteil vom 08.07.2020, B 12 R 1/19 R; BSG, Urteil vom 10.12.2019, B 12 KR 9/18 R, RdNr. 19; BSG, Urteil vom 5.3.2014, B 12 KR 1/12 R, RdNr. 22). Vorliegend war die Geschäftsführereigenschaft des Beigeladenen unstreitig weder im Zeitpunkt der Aufnahme seiner Tätigkeit noch während des gesamten, der Prüfung durch die Beklagte zugrunde liegenden Zeitraums zum Handelsregister angemeldet und dort eingetragen worden. Ohne dass es im weiteren darauf ankäme, ob der Beigeladene im Innenverhältnis tatsächlich frei von Weisungen seiner Schwester als einzig eingetragener, alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführerin war, er tatsächlich nicht nur in bestimmten fachlichen Bereichen sondern in der gesamten Breite der Unternehmenstätigkeit der Klägerin als Geschäftsführer nach außen aufgetreten ist und aus welchen Gründen vorliegend die obligatorische Eintragung ins Handelsregister für einen Zeitraum von annähernd fünf Jahren aufgeschoben wurde, hat diese Unterlassung damit zur Folge, dass sich die Klägerin sozialversicherungsrechtlich nicht auf die dem Beigeladenen eingeräumte Handlungsmacht berufen kann. Durch das Unterlassen der Eintragung hat es die Klägerin gegenüber der Beklagten als prüfendem Sozialversicherungsträger versäumt, die gesellschaftlichen Verhältnisse von Beginn an umfassend und nach außen hin uneingeschränkt wirksam transparent zu machen. Hierbei kommt es zur Überzeugung des Senats weniger auf die Frage an, in welchem Umfang die in § 15 HGB geregelte Publizität des Handelsregisters am Rechtsverkehr teilnehmende Dritte schützt und ob auch die Beklagte hierunter fällt. Die Vorhersehbarkeit versicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände gebietet es unabhängig hiervon, dem prüfenden Sozialversicherungsträger bereits mit Aufnahme der Tätigkeit alle für die Beurteilung der Selbstständigkeit eines GmbH-Geschäftsführers maßgeblichen Entscheidungskriterien an die Hand zu geben. Anderenfalls würde eine später rückwirkend geltend gemachte Selbstständigkeit eines nicht eingetragenen GmbH-Geschäftsführers ohne tatsächlich auch nach außen publizierte, uneingeschränkte Bevollmächtigung letztlich einer GmbH die Möglichkeit eröffnen, die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von der Offenlegung der gesellschaftlichen Handlungsmacht abzukoppeln. Gerade bei einer nachträglichen Änderung in der Geschäftsführung einer GmbH besteht ein besonderes Transparenzbedürfnis. Denn für den prüfenden Sozialversicherungsträger steht außer Frage, dass bei einer im notariellen Gesellschaftsvertrag/Satzung vorgenommenen (Erst-) Bestellung eines Geschäftsführers nach – in diesem Falle konstitutiver – Eintragung der GmbH unter Zugrundelegung der gemäß §§ 8, 6 GmbHG bei Erstanmeldung einzureichenden Unterlagen regelmäßig von einem formell und materiell rechtmäßig zustande gekommenen Bestellungsvorgang ausgegangen werden kann. Wird – wie hier – außerhalb der Satzung ein Geschäftsführer alleine durch Gesellschafterbeschluss bestellt, wirkt zwar alleine diese Bestellungsvorgang als solcher konstitutiv, die nachfolgende Eintragung ins Handelsregister ist nach § 39 GmbH-Gesetz rein deklaratorisch (Bartl/Bartl/Beine/Koch/Schlarb/Schmitt, GmbH-Recht,8. Aufl., Rn 2 zu § 39). Gleichwohl ist der Anmeldungs- und Eintragungsvorgang als solcher bestimmten Formalitäten sowie einer Mindestprüfpflicht des Registergerichts unterworfen. Nach § 39 Abs. 2 GmbHG sind der Anmeldung die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Zugleich ist nach Abs. 3 zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die einer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 und 4 GmbH G entgegenstehen und dass die Geschäftsführer über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Auch wenn danach eine umfassende Prüfpflicht des Registergerichts nur bei begründeten Zweifeln angenommen wird, ist mit diesem Procedere eine Erhöhung der Rechtssicherheit verbunden, welche nicht zuletzt auch der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände dient. Der Handelsregistereintrag bezeugt insoweit, dass die aufgrund der Vorlage von Originaldokumente vorgenommene Eintragung einer entsprechenden Rechtsprüfung unterzogen wurde (so auch LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 08.04.2020, L 4 BA 825/20 ER-B; Urteil vom 13.11.2020, L 8 BA 889/20). Auch das BSG hat mit Urteil vom 13.03.2023 (B 12 R 4/21 R) nochmals den Vorrang der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände gegenüber gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen ausdrücklich betont, indem es unabhängig von der materiell-rechtlichen Sachlage für die Frage der Beurteilung der Tätigkeit eines Gesellschafter-Geschäftsführers die Maßgeblichkeit der ins Handelsregister eingetragenen Gesellschafterliste und insbesondere der darin ausgewiesenen Gesellschaftsanteile bereits für einen Zeitraum angenommen hat, in dem § 16 Abs. 1 GmbHG n.F. noch nicht galt und die Eintragung der Liste demnach noch keinen konstitutiven Charakter hatte (BSG a.a.O., Rdnr. 20 ff.). Für das so gefundene Ergebnis sprechen nicht zuletzt auch die aus einer fehlenden Eintragung der Geschäftsführereigenschaft in das Handelsregister im tatsächlichen Rechtsverkehr entstehenden Erschwernisse. Ein selbständiger Gesellschafter-Geschäftsführer muss in der Lage sein, auf die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens umfassend Einfluss zu nehmen und damit das unternehmerische Geschick der GmbH insgesamt wie ein Unternehmensinhaber zu lenken (vgl. BSG Urteil vom 28.06.2022, B 12 R 4/20 R; BSG Urteil vom 01.02.2022, B 12 KR 37/19 R; BSG vom 13.12.2022, B 12 KR 16/20 R). Ohne Eintragung bestand aber für den Beigeladenen im Zweifel das Erfordernis, nicht nur den Umstand seiner Bestellung zum Geschäftsführer, sondern – im Hinblick auf die im Handelsregister eingetragene abstrakte Vertretungsregelung des § 6 Abs. 2 der Satzung, wonach bei Bestellung von mehr als einem Geschäftsführer grundsätzlich nur gemeinschaftliche Vertretungsbefugnis besteht – entsprechend den Anforderungen des § 8 Abs. 4 Satz 2 GmbHG auch den Umfang seiner Vertretungsmacht jeweils im Einzelnen belegen müssen. Die Klägerin muss es sich daher in jeder Hinsicht anrechnen lassen, wenn sie – möglicherweise um nach außen hin den Anschein der alleinigen Handlungsbefugnis der eingetragenen Geschäftsführerin zu erhalten – auf die Aufnahme des Beigeladenen als weiteren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer in das Handelsregister verzichtet. Entgegen der Auffassung der Berufung kann letztlich auch der Entscheidung des Senats vom 30.09.2020 (L 6 R 5194/17) nichts Anderes entnommen werden. Der dort zu entscheidende Sachverhalt betraf eine im vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a GmbHG gegründete UG. Das verwendete Musterprotokoll sah insoweit die Bestellung von nur einem Geschäftsführer vor. Jede Bestellung eines weiteren Geschäftsführers stellte sich insoweit als Änderung der gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen dar, welche bereits aus diesem Grunde der konstitutiven Eintragung in das Handelsregister bedurfte. Zur Frage der Maßgeblichkeit einer rein deklaratorischen Handelsregistereintragung wurde in diese Entscheidung insoweit keine Aussage getroffen, eine entsprechender Umkehrschluss verbietet sich. Die Berufung ist nach all dem ohne Aussicht auf Erfolg Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Streitwertfestsetzung erfolgt nach § 197a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG i.V.m. §§ 52, 47 Gerichtskostengesetz (GKG) und bemisst sich nach der Höhe der streitigen Forderung. Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.