L 10 AL 120/21

Leitsatz: Der Beginn der Rahmenfrist nach § 143 Abs. 1 SGB III wird, soweit bereits Arbeitslosengeld im Wege der Gleichwohlgewährung bewilligt worden ist, durch die persönliche Arbeitslosmeldung festgelegt, auch wenn das versicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis über den Eintritt der leistungsrechtlichen Arbeitslosigkeit hinaus fortbesteht. (Rn. 21 – 22) I. Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 27.07.2021 wird zurückgewiesen. II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 143, 144, 151 SGG), aber nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 14.06.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.07.2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Streitgegenstand ist zuletzt noch ein Anspruch der Klägerin auf Alg für die Zeit vom 01.09. bis 30.09.2018, dessen Bewilligung die Beklagte mit Bescheid vom 14.06.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.07.2018 abgelehnt hat. Den erstinstanzlich zunächst noch darüber hinaus geltend gemachten Anspruch für sechs Monate verfolgt die Klägerin ausweislich ihrer Antragstellung vom 01.02.2023 nicht mehr weiter, nachdem sie zum 01.10.2018 eine Beschäftigung aufgenommen hat. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Alg für September 2018 jedoch nicht zu. Ein Anspruch auf Alg setzt nach § 137 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) Arbeitslosigkeit (Nr. 1), eine Arbeitslosmeldung (Nr. 2) und die Erfüllung der Anwartschaftszeit (Nr. 3) voraus. Die Klägerin hat zum 01.06.2018 kein neues Stammrecht auf Alg erworben. Gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 SGB III hat die Anwartschaftszeit erfüllt, wer in der Rahmenfrist (§ 143 SGB III) mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. § 143 Abs. 1 SGB III in der vom 01.04.2012 bis 31.12.2019 geltenden Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011 (BGBl. I, 2854) zufolge beträgt die Rahmenfrist zwei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Alg. Gemäß § 143 Abs. 2 SGB III reicht die Rahmenfrist nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hinein, in der die oder der Arbeitslose eine Anwartschaftszeit erfüllt hatte. Die Klägerin hat in der Rahmenfrist von zwei Jahren, beginnend mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Alg – d.h. im Zeitraum vom 01.06.2016 bis 31.05.2018 – nicht mindestens zwölf Monate zu 30 Tagen (360 Tage, § 339 Satz 2 SGB III) in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Ausgehend von ihrer Arbeitslosmeldung zum 01.06.2018 – von der Freistellung ab 01.06.2018 hat sie dem Eingangsstempel zufolge wohl erst am 04.06.2018 Kenntnis erhalten – beginnt die Rahmenfrist grundsätzlich am 31.05.2018 und endet – zurückgerechnet – am 01.06.2016; sie reicht nicht in die vorherige Rahmenfrist vom 01.11.2013 bis 31.10.2015 hinein. In der Rahmenfrist hatte die Klägerin auch unter Berücksichtigung der Zeit des Bezuges von Insolvenzgeld (01.03.2018 bis 31.05.2018) lediglich vom 01.08.2017 bis 31.05.2018 und damit 304 Tage in einem Versicherungspflichtverhältnis als Beschäftigte gestanden. Ihr stand aber der noch nicht erloschene Restanspruch auf Alg für 90 Kalendertage zu, den ihr die Beklagte ab 01.06.2018 (im Wege der Gleichwohlgewährung) bewilligt und ausbezahlt hat. Die Klägerin hat zum 27.07.2018, 360 Tage nach Aufnahme der Beschäftigung bei S, kein neues Stammrecht auf Alg erworben. Die Klägerin stand zwar in der Zeit ab 01.06.2018 – entgegen der Auffassung des SG – weiterhin in einem Versicherungspflichtverhältnis zur Beklagten, hat aber die Anwartschaftszeit dennoch nicht erfüllt, weil dieses nicht in die maßgebliche Rahmenfrist gefallen ist. Nach § 24 Abs. 1 SGB III stehen Personen in einem Versicherungspflichtverhältnis, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. Nach Abs. 2 der Vorschrift beginnt das Versicherungspflichtverhältnis für Beschäftigte mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis und nach Abs. 4 endet es für Beschäftigte mit dem Tag des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis. Das Versicherungspflichtverhältnis der Klägerin als Beschäftigte nach § 24 Abs. 1 und 2, § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III hat jedenfalls in der Zeit vom 01.06.2018 bis 31.08.2018 fortbestanden und wurde nicht dadurch beendet, dass der Insolvenzverwalter sie nach Insolvenzeröffnung am 01.06.2018 mit sofortiger Wirkung von der Arbeit freistellte, denn das Arbeitsverhältnis – und der daraus abgeleitete Anspruch auf Arbeitsentgelt – haben noch bis zum 30.09.2018 bestanden, auch wenn der Zahlungsanspruch der Klägerin wegen Masseunzulänglichkeit nicht erfüllt wurde. Eine andere Beurteilung würde dazu führen, dass der Arbeitgeber den Versicherungsschutz der Arbeitnehmer mit unter Umständen schwerwiegenden Folgen für die ihnen zustehenden Versicherungsleistungen durch einen einseitigen Akt beenden könnte, auch wenn die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht vorliegen (vgl. BSG, Urteil vom 26.11.1985 – 12 RK 51/83 – juris). Zudem gebietet die Solidarität derjenigen, die ihre Arbeitskraft einem Arbeitgeber gegen Entgelt zur Verfügung stellen, dass sie sich, solange ihnen Arbeitsentgelt zusteht, mit entsprechenden Beiträgen an der Finanzierung der Leistungen ihrer Versichertengemeinschaft beteiligten (BSG a.a.O.). Daran ändert auch die Gewährung von Alg für die Zeit, in der ein Arbeitsverhältnis mit Anspruch auf Arbeitsentgelt noch besteht („Gleichwohlgewährung“, § 157 Abs. 3 SGB III), nichts; in diesem Fall ersetzt das Alg – ausnahmsweise – nicht den wegen Arbeitslosigkeit, d.h. wegen des Fehlens eines Arbeitsplatzes, ausfallenden Lohn, sondern den Lohn, der ungeachtet eines bestehenden – versicherungsrechtlichen – Beschäftigungsverhältnisses nicht gezahlt wird. Mit der Gewährung von Alg erfüllt die Beklagte dann zwar nicht die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers, wirtschaftlich tritt ihre Leistung jedoch für den Arbeitnehmer in Höhe des gezahlten Alg an die Stelle des ihm vorenthaltenen Lohnes; die Beklagte tritt also, da der Anspruch auf Arbeitsentgelt insoweit auf sie übergeht, in Vorleistung (vgl. BSG a.a.O.). Damit war die Klägerin, unbenommen des Umstandes, ob sie tatsächlich gearbeitet hat oder nicht, in der Zeit vom 01.06.2018 jedenfalls bis 31.08.2018, dem Ende der Zahlung von Alg im Wege der Gleichwohlgewährung, nach § 24 Abs. 1 und 2, § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III beitragsrechtlich beschäftigt. Die Anwartschaftszeit nach § 42 Abs. 1 Satz 1 SGB III ist dennoch nicht erfüllt, denn die Zeit der Versicherungspflicht ab 01.06.2018 liegt nicht innerhalb der maßgeblichen Rahmenfrist und es wurden innerhalb dieser keine zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis zurückgelegt. Im vorliegenden Fall beginnt die Rahmenfrist für den Anspruch auf Alg, wie bereits oben dargelegt, am 31.05.2018. Sie reicht zeitlich nicht über den 31.05.2018 hinaus, denn die (weiteren) Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg bei Arbeitslosigkeit haben am 01.06.2018 vorgelegen. Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt wegen der unwiderruflichen Freistellung (leistungsrechtlich) arbeitslos (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 138 Abs. 1 SGB III), hatte sich bei der Agentur für Arbeit persönlich arbeitslos gemeldet (§ 137 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 141 SGB III in der vom 01.04.2012 bis 31.12.2021 geltenden Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt vom 20.12.2011, BGBl. 2011, 2854) und Alg beantragt. Die Rahmenfrist endet am 01.06.2016. In dieser Zeit hat die Klägerin aber – wie bereits dargestellt – keine 360 Tage in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Hieran ändert nichts, dass nach dem Urteil des BSG vom 03.06.2004 (Aktenzeichen B 11 AL 70/03 R – juris) die Rahmenfrist in dem Fall, dass der Arbeitslose zum Zeitpunkt der Arbeitslosmeldung die Anwartschaftszeit noch nicht erfüllt hat, erst dann beginnt, wenn die Anwartschaftszeit als Voraussetzung für den Anspruch auf Alg erfüllt ist. Das Urteil ist zu einem Fall ergangen, in dem die dortige Klägerin die Anwartschaftszeit erstmals erfüllte, eine vorangegangene Rahmenfrist nicht existierte und ein Restleistungsanspruch nicht bestand. In einem solchen Fall beginnt nach der zitierten Entscheidung die Rahmenfrist nicht, bevor die Anwartschaftszeit nicht erfüllt ist und auch eine „zu frühe“ Arbeitslosmeldung ist unschädlich (BSG, Urteil vom 03.06.2004, a.a.O.; vgl. hierzu Söhngen in: Eicher/Schlegel, SGB III, § 143 Rn. 28a). Demgegenüber ist nach der Rechtsprechung des BSG eine nachträgliche Korrektur einer für den Leistungsfall maßgeblichen Rahmenfrist nicht möglich, wenn nach dem faktischen Ende der Beschäftigung ein Anspruch auf Alg bestanden hat und es zur Gleichwohlgewährung von Alg gekommen ist (vgl. BSG, Urteil vom 11.06.1987 – 7 RAr 40/86 –; Urteil vom 29.09.1987 – 7 RAr 59/86 –; Urteil vom 03.12.1998 – B 7 AL 34/98 R –; Urteil vom 11.12.2014 – B 11 AL 2/14 R –; alle zitiert nach juris). Die für Fälle der nachträglichen Verlängerung der Dauer des Arbeitsverhältnisses aufgrund arbeitsgerichtlichen Vergleichs bzw. Urteils entwickelten Grundsätze sind nach Auffassung des Senats auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Zur Zeit der persönlichen Arbeitslosmeldung der Klägerin stand – wie in den Fällen der Kündigungsschutzklage – ein Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses so wenig fest wie die Frage, ob der Klägerin im Rahmen der Insolvenz noch Lohn nachgezahlt werden würde. Das Gesetz sieht explizit eine nachträgliche Verschiebung des Beginns der Rahmenfrist bei nachträglichen Änderungen betreffend die Lohnzahlung nicht vor, deren es aber bedürfte, weil es sich um eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz der Sozialversicherung handeln würde, dass nach dem für die Berechnung einer vom Eintritt des Versicherungsfalles abhängigen Leistung die Verhältnisse zur Zeit des Eintritts maßgebend sind (vgl. BSG, Urteil vom 11.06.1987, a.a.O.). Eine erneute Berechnung der Anwartschaftszeit von einem Zeitpunkt ab Änderung tatsächlicher Verhältnisse ist in der Rechtsprechung nur in Fällen vorgenommen worden, in denen es bis zur Klärung dieser Verhältnisse nicht zu Leistungen der Arbeitslosenversicherung gekommen ist (vgl. RVA, GE 3531 AN 1929 IV 354, zitiert nach BSG, Urteil vom 11.06.1987, a.a.O.; BSG, Urteil vom 03.06.2004, a.a.O.). Selbst eine – hier nicht erfolgte – Rückabwicklung der Gleichwohlgewährung führt nach der Rechtsprechung nicht zu einer Verschiebung der Rahmenfrist (vgl. BSG, Urteil vom 11.06.1987; Urteil vom 29.09.1987; Urteil vom 11.12.2014, alle a.a.O.). Damit bleibt es vorliegend bei dem Grundsatz, dass der Eintritt von Arbeitslosigkeit, die Arbeitslosmeldung und der Bezug von Alg im Wege der Gleichwohlgewährung den Beginn der zurückzurechnenden Rahmenfrist festlegt, soweit ein Stammrecht auf Alg bestanden hat (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 11.12.2014, a.a.O., Rn. 33). Die Rahmenfrist war mit Beginn 31.05.2018 ausgelöst, denn die Beklagte hat der Klägerin mit Bescheid vom 14.06.2018 Alg ab 01.06.2018 im Wege der Gleichwohlgewährung bewilligt; dies war durch spätere Zeiten in einem beitragsrechtlichen Versicherungspflichtverhältnis nicht mehr zu verändern. Den Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt, sie sei auch in der Zeit vom 01.06.2018 bis 30.09.2018 tatsächlich nicht von ihren Tätigkeiten und Aufgaben entbunden gewesen, sondern weiterhin für ihren Arbeitgeber bzw. den Insolvenzverwalter vereinbarungsgemäß tätig gewesen, hätte im Übrigen nicht nur ein Beschäftigungsverhältnis im versicherungsrechtlichen, sondern auch ein solches im leistungsrechtlichen Sinne fortbestanden; in diesem Fall hätte sie für den gesamten Zeitraum vom 01.06.2018 bis 30.09.2018 – oder der anderweitigen Dauer der Beschäftigung – bereits wegen fehlender Arbeitslosigkeit (§ 138 Abs. 1 SGB III) keinen Anspruch auf Alg gehabt und lägen ihrem Antrag vom 04.06.2018 unrichtige Angaben zur Verfügbarkeit zugrunde. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine Ausübung des Dispositionsrechts dahingehend, dass der Anspruch zu einem späteren Zeitpunkt als dem 01.06.2018 entstehen soll, die Klägerin zum gewünschten Ziel führen könnte. § 137 Abs. 2 SGB III sieht vor, dass die antragstellende Person bis zur Entscheidung über den Anspruch bestimmen kann, dass der Anspruch nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt entstehen soll. Aufgrund dieser Regelung wäre es möglich gewesen, die Entstehung des Anspruchs zeitlich auf den 27.07.2018 oder 01.10.2018 zu verschieben; dies würde zu einer Verlängerung des Anspruchs aber nur dann führen, wenn die Klägerin ab 01.06.2018 weitere Versicherungspflichtzeiten zurückgelegt hätte. Im Fall der Verschiebung wäre jedoch ab 01.06.2018 weder eine Gleichwohlgewährung nach § 157 Abs. 3 SGB III noch – wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers – eine Zahlung von Lohn erfolgt, so dass keine weiteren Pflichtzeiten hinzugekommen wären. Bereits deshalb ist das Begehren der Klägerin auch nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs zu erreichen. Voraussetzungen für den im Wege der richterrechtlichen Rechtsfortbildung entwickelten Herstellungsanspruch sind das Vorliegen einer Pflichtverletzung, die dem zuständigen Sozialleistungsträger zuzurechnen ist, ein dadurch ausgelöster sozialrechtlicher Nachteil oder Schaden sowie die Möglichkeit, durch Vornahme einer rechtmäßigen Amtshandlung des Träger den Zustand wiederherzustellen, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre. Bei Wegfall der Gleichwohlgewährung ab 01.06.2018 bis 31.08.2018 entstünde – selbst wenn ihr ein Anspruch für September 2018 zugesprochen werden sollte – für die Klägerin aber keine bessere, sondern eine schlechtere Situation, denn dann erhielte sie – aufgrund der Arbeitsaufnahme zum 01.10.2018 – allenfalls Alg für 30 und nicht, wie bisher, für 90 Tage. Darüber hinaus ist die Erfüllung der Anwartschaftszeit in einer geänderten Rahmenfrist nicht herstellbar, wenn der Berechtigte – wie hier die Klägerin – bereits tatsächlich Alg bezogen hat. Der tatsächliche Leistungsbezug, der auch rechtmäßig gewesen ist, steht der Herstellung des rechtmäßigen Zustandes entgegen, der bestünde, wenn die Klägerin unmittelbar ihr Wahlrecht dahingehend ausgeübt hätte, dass sie erst später Anspruch auf Alg erhebt (vgl. BSG, Urteil vom 03.12.1998; Urteil vom 11.12.2014, beide a.a.O.). Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Gründe, die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.