L 9 AL 20/20

Leitsatz: 1. Einem erneut gestellten Antrag auf Terminsverlegung ist nur aus wichtigem Grund zu folgen. Die Mitteilung, dass die Prozessbevollmächtigte "bereits anderweitig terminlich gebunden" sei, ist für die Darlegung eines wichtigen Grundes nicht ausreichend. (Rn. 32 – 33) 2. Ein Ablehnungsgesuch, das alleine auf die Ablehnung eines Antrags auf Terminsverlegung gestützt wird, ist rechtsmissbräuchlich und damit offensichtlich unzulässig. (Rn. 39 – 40) 3. Über das unzulässige Ablehnungsgesuch dürfen die abgelehnten Richter selbst entscheiden. Eine gesonderte Entscheidung ist nicht erforderlich. (Rn. 41) I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 21. November 2019 wird zurückgewiesen. II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Senat durfte in Abwesenheit des Klägers und seiner Prozessbevollmächtigten über die Berufung des Klägers entscheiden. Dem Kläger und seiner Prozessbevollmächtigten wurde mit Schreiben vom 27.09.2022 der Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.10.2022 mitgeteilt. Gleichzeitig wurden sie darauf hingewiesen, dass auch im Falle ihres Ausbleibens Beweis erhoben, verhandelt und entschieden werden könne. II. Der Senat durfte auch zum angesetzten Termin am 25.10.2022 verhandeln und entscheiden. Ein Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör ist nicht gegeben. Der Vorsitzende bestimmt gem. § 110 Abs. 1 S. 1 SGG Ort und Zeit der mündlichen Verhandlung und teilt sie den Beteiligten in der Regel zwei Wochen vorher mit. Eine Pflicht zur Terminsverlegung kann nur aus dem verfassungsrechtlichen Erfordernis des rechtlichen Gehörs oder dem Grundsatz des Rechts auf ein faires Verfahren abgeleitet werden. Dabei sind jedoch das Gebot einer möglichst schnellen Entscheidung, der Beschleunigungsgrundsatz, und das Konzentrationsgebot zu berücksichtigen. Insbesondere unter Berücksichtigung der Prozessgeschichte mit bereits erfolgter Terminsverlegung auf Antrag der Prozessbevollmächtigten sowie zweimaliger Vertagung der mündlichen Verhandlung waren Beschleunigungs- und Konzentrationsgebot besonders zu beachten. Dem erneuten Antrag auf Terminsverlegung wäre nur aus erheblichen Gründen zu folgen gewesen, die auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen waren (B Schmidt in Meyer-Ladewig/ Keller/Leitherer/Schmidt, Kommentar zum SGG, 13. Aufl., § 110, RdNr. 4b). Solche erheblichen Gründe waren vorliegend jedoch nicht gegeben. Das zuletzt am 19.10.2022 und am 24.10.22 wiederholt gestellte Terminsverlegungsgesuch ist offensichtlich unbegründet. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass bzgl. der in der Kanzlei angestellten Rechtsanwältin K aufgrund des Todes ihres Vaters am 18.10.2022 (in der vorgelegten Sterbeurkunde ist offensichtlich fehlerhaft der 18.11.2022 als Todestag genannt) ein wichtiger Grund vorlag, wegen dem sie die Terminsvertretung des Klägers am 25.10.2022 nicht wahrnehmen konnte – auch wenn weder konkret vorgetragen noch nachgewiesen wurde, weshalb Rechtsanwältin K am 25.10.2022 verhindert wäre (Urlaub oder Arbeitsunfähigkeit ?), so wurde bezüglich der Kanzleiinhaberin B, auf die alleine die in den Akten des SG und des LSG befindliche Vollmacht des Klägers ausgestellt wurde, bereits kein konkreter Grund mitgeteilt, weshalb diese den Termin am 25.10.2022 nicht wahrnehmen hätte können. Die Mitteilung, dass die Prozessbevollmächtigte „bereits anderweitig terminlich gebunden“ sei, ist derart unkonkret, dass dem Senat eine Prüfung, ob hierin ein wichtiger Grund gesehen werden könnte, nicht möglich war. Im Übrigen wurde auch keinerlei Nachweis für eine anderweitige terminliche Gebundenheit vorgelegt. Der Verweis auf die Unmöglichkeit der kurzfristigen Einarbeitung der Prozessbevollmächtigten ist nicht nachvollziehbar. Wie bereits erwähnt hat der Kläger ausschließlich die Prozessbevollmächtigte zur Prozessführung bevollmächtigt. Diese hat bereits den Widerspruch gegen den streitigen Bescheid vom 20.06.2017 begründet, erstinstanzlich sämtliche Schriftsätze unterschrieben und lediglich den Termin vor dem SG am 21.11.2019 nicht wahrgenommen. Auch im Berufungsverfahren wurden die Berufungsschrift, die Berufungsbegründung vom 21.05.2020 sowie weitere Schriftsätze vom 30.07.2020, 31.03.2022, 14.04.2022 und 06.05.2022 von der Prozessbevollmächtigten unterzeichnet. Der Senat muss davon ausgehen, dass diese, selbst wenn die Schriftsätze von Rechtsanwältin K gefertigt worden wären (was weder konkret vorgetragen noch nachgewiesen wurde), die Schriftsätze vor Unterzeichnung prüfend gelesen hat und damit von allen wesentlichen Aspekten des Falles bereits Kenntnis hatte. Im Übrigen handelt es sich um einen einfach gelagerten Fall, der keine längere Einarbeitungszeit erfordert hätte. Streitig ist die Rückforderung eines Gründungszuschusses wegen der Aufgabe der geförderten selbständigen Tätigkeit. Alleine streitig war, ob der Kläger nach Gewerbeabmeldung 15 Stunden oder mehr in der Woche selbständig tätig war. Die Fallproblematik war daher mangels Komplexität schnell zu erfassen. Im Übrigen wäre es geboten gewesen, vor einer etwaigen Urlaubsgewährung am 19.10.2022 die anstehenden Termine von Frau K zu prüfen und in die Entscheidung über die Urlaubsgewährung einzubeziehen. Die Prozessbevollmächtigte hätte ausgehend vom 19.10.2022 eine Woche Zeit für die Terminsvorbereitung gehabt, was zweifelsfrei ausreichend war. Soweit darauf verwiesen wird, dass die Prozessbevollmächtigte am Sitzungstermin am 20.07.2022 nicht zugegen war, ist auf die Niederschrift zu verweisen, die den gesamten wesentlichen Inhalt der mündlichen Verhandlung, insbesondere die Aussage der Zeugin D sowie die von Rechtsanwältin K gestellten Anträge wiedergeben. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht im Termin der mündlichen Verhandlung zu stellen, so dass für deren Fertigung eine Rücksprache mit Rechtsanwältin K innerhalb der Rechtsmittelfrist möglich wäre. Insoweit ist der Verweis auf die Nichtzulassungsbeschwerde für die Begründung eines Terminsverlegungsantrags nicht nachvollziehbar. Dass das persönliche Erscheinen des Klägers nicht angeordnet wurde, kann ebenso nicht als Begründung für eine Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör herangezogen werden. Dem Kläger stand es frei, zur mündlichen Verhandlung am 25.10.2022 zu erscheinen. Hinderungsgründe bzgl. seiner Person wurden nicht vorgetragen. III. Der Senat durfte vorliegend trotz des am 24.10.2022 erhobenen Ablehnungsgesuchs gegen den an der Entscheidung beteiligten Vorsitzenden Richter B und die Richterin am LSG H in der Sache entscheiden, da das Ablehnungsgesuch rechtsmissbräuchlich und damit offensichtlich unzulässig ist. Der Ablehnungsantrag vom 24.10.2022, der alleine auf die Ablehnung des Terminsverlegungsgesuchs gestützt wird, ist rechtsmissbräuchlich gestellt worden, um den Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.10.2022 auf diese Weise zu verhindern. Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 42 Abs. 1 Alt. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) kann ein Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Sie findet statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen (§ 42 Abs. 2 ZPO). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Richter tatsächlich befangen ist; maßgeblich ist vielmehr alleine, ob ein Beteiligter – von einem vernünftigen Standpunkt aus betrachtet – berechtigten Anlass hat, an der Unparteilichkeit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln. Subjektive, unvernünftige Erwägungen scheiden als Ablehnungsgrund aus. Die Begründung zur Rechtfertigung des Ablehnungsgesuchs ist ungeeignet, eine Besorgnis der Befangenheit zu erkennen. Offensichtlich sollen mit dem Ablehnungsgesuch nicht die zur Entscheidung berufenen Richter wegen Bedenken gegen die Unparteilichkeit von dem Verfahren ausgeschlossen werden, sondern die Prozessbevollmächtigte wollte damit die zuvor abgelehnte Verlegung des Termins am 25.10.2022 erreichen. Dies ergibt sich aus der Begründung des Befangenheitsantrags, die alleine auf die abgelehnte Terminsverlegung abstellt. Auch dass der Befangenheitsantrag erst nach erneuter Ablehnung der Verlegung mit Schriftsatz vom 24.10.2022 und unter Wiederholung des Verlegungsantrags am Abend vor der geplanten mündlichen Verhandlung gestellt wurde, spricht dafür, dass er alleine zum Zwecke der Erzwingung der Terminsverlegung gestellt wurde, die mit anderen Mitteln nicht erreichbar schien. Sinn und Zweck des Ablehnungsgesuchs, die Sicherung einer unparteiischen Rechtspflege, waren damit nicht das Ziel des Ablehnungsbegehrens, sondern – insoweit verfahrensfremd – die begehrte Terminsverlegung. Damit ist das Ablehnungsgesuch vom 24.10.2022 rechtsmissbräuchlich (vgl. BSG, Beschluss vom 07.12.2017, B 5 R 208/17 B, RdNr. 13; LSG Thüringen, Urteil vom 28.03.2007, L 1 U 809/02, RdNr. 31; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, Kommentar zum SGG, 13. Aufl., § 60 RdNr. 10c). Über das unzulässige Ablehnungsgesuch dürfen die abgelehnten Richter selbst mitentscheiden (Keller a. a. O., RdNr. 10 d m. w. N.). Eine gesonderte Entscheidung ist nicht erforderlich (Keller a. a. O., RdNr. 10e). IV. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG vom 21.11.2019 ist zulässig, insbesondere wurde sie form- und fristgerecht am 21.02.2020 gegen das am 22.01.2020 zugestellte Urteil des SG beim LSG eingelegt. Die Berufung ist auch statthaft gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 SGG, da sich der Kläger gegen die Aufhebung und die Erstattungsforderung eines Teils des gewährten Gründungszuschusses in Höhe von 2.921,25 Euro wendet und damit der Wert des Beschwerdegegenstandes 750.- Euro übersteigt. V. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Ausführlich und zutreffend hat das SG dargelegt, dass der Bescheid vom 20.06.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.10.2017 rechtmäßig ist. Insofern wird von der Regelung in § 153 Abs. 2 SGG Gebrauch gemacht und auf die Entscheidungsgründe des SG im Urteil vom 21.11.2019 verwiesen. Ergänzend wird ausgeführt: 1. Das Vorbringen des Klägers und die Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz führen nicht zu einer anderen Bewertung des Umfangs der selbständigen Tätigkeit des Klägers wie vom SG im Urteil vom 21.11.2019 angenommen. Der Senat ist überzeugt, dass der Kläger jedenfalls ab 16.03.2017 weniger als 15 Stunden wöchentlich selbständig tätig war. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers weist in der Berufungsbegründung vom 21.05.2020 nochmals darauf hin, dass der Kläger, weil er merkte, dass die selbstständige Tätigkeit nicht den ursprünglich errechneten Gewinn einbrachte, seine wöchentliche Arbeitszeit auf ca. 15 Wochenstunden heruntergeschraubt habe. Er habe bei Mandatsaufnahme im Jahr 2017 mitgeteilt, dass er auch nach Abmeldung des Gewerbes mindestens 15 Wochenstunden für die selbständige Tätigkeit aufgewendet habe. Damit habe der Kläger weiterhin Anspruch auf den Gründungszuschuss gehabt. Diese Angaben stehen im klaren Widerspruch zu den vom Kläger persönlich getätigten Aussagen. Weder bei der Mitteilung der Gewerbeabmeldung zum 16.03.2017 am 21.05.2017 noch im Rahmen der Anhörung gab der Kläger an, auch nach der Gewerbeabmeldung weiterhin mindestens 15 Stunden pro Woche selbstständig bzw. gewerblich tätig gewesen zu sein. Auch in der von der Prozessbevollmächtigten des Klägers gefertigten Widerspruchsbegründung vom 17.10.2017 findet sich hierzu kein Vortrag. Erstmalig in der Klagebegründung vom 22.06.2018 wurde von der Prozessbevollmächtigten des Klägers vorgebracht, dass der Kläger seine wöchentliche Arbeitszeit auf ca. 15 Wochenstunden heruntergefahren habe und das Gewerbe zum 16.03.2017 abgemeldet habe. Der Kläger selber hat in der mündlichen Verhandlung vor dem SG am 21.11.2019 dann jedoch angegebenen, dass nach dem 16.03.2017 der Umfang seiner Tätigkeit weniger geworden sei, er habe ungefähr noch einmal pro Woche einen neuen Beitrag auf seine Homepage eingestellt, jedoch weniger intensiv und kürzer als davor. Daneben habe er sich auch noch mit der Community auf Facebook auseinandergesetzt, die sich mit dem Thema gesunde Ernährung beschäftigt habe. Er habe nach dem 16.03.2017 den Umfang der Beiträge reduziert und sich auch weniger Zeit genommen. Vor dem 16.03.2017 sei er auf gut 20 Stunden in der Woche gekommen, danach auf ca. 12 bis 13 Wochenstunden, er habe die Tätigkeit weitergeführt, weil sie ihm Spaß gemacht habe und es seine Leidenschaft gewesen sei. Nachdem der Kläger – nach seinem eigenen Vortrag in der mündlichen Verhandlung vor dem SG, entgegen dem Vorbringen seiner Prozessbevollmächtigten in der Klagebegründung – auch in der gesamten Zeit seiner selbstständigen Tätigkeit keinerlei Umsätze erzielen konnte, erscheint es nachvollziehbar, dass der Kläger nach der Gewerbeabmeldung ohne Gewinnerzielungsabsicht und damit nur noch aus persönlichem Interesse, wie auch vom Kläger angegeben, seine Homepage weiter gepflegt hat. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Kläger die Internetseite vor dem 04.04.2017 gekündigt hat, da die Bestätigung des Internet-Hosts auf dieses Datum ausgestellt ist. Durch die Einvernahme der Zeugin D in der mündlichen Verhandlung am 20.07.2022 wurde nicht nachgewiesen, dass der Kläger tatsächlich nach dem 16.03.2017 mindestens 15 Stunden wöchentlich selbständig tätig war. Die Zeugin konnte sich an Details im streitigen Zeitraum nicht erinnern. So konnte sie bereits nicht mehr angeben, seit wann sie den Kläger kenne, bzw. seit wann sie mit ihm zusammen gewesen sei. Wortwörtlich sagte sie: „Mein Gedächtnis ist nicht das beste.“. Auch wusste sie nicht mehr, ob ihr ältester Sohn im ersten Halbjahr 2017 bereits in Ausbildung gewesen ist und ob ihre kleinste Tochter bereits im Kindergarten war. Auf Frage nach dem Umfang der Tätigkeit des Klägers ab dem 16.03.2017 gab die Klägerin mehrfach an, dass sie zum zeitlichen Umfang nichts sagen könne. Bzgl. der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. Das Ergebnis der Zeugeneinvernahme darf trotz der Richterwechsel in der mündlichen Verhandlung am 25.10.2022 durch Heranziehung der Niederschrift verwertet werden. In der mündlichen Verhandlung wurde im Rahmen der Sachberichterstattung die Niederschrift über die Einvernahme der Zeugin in der mündlichen Verhandlung am 20.07.2022 verlesen. Da vorliegend die Glaubwürdigkeit der Zeugin unter Zugrundelegung des persönlichen Eindrucks für die Entscheidung nicht relevant ist, sondern alleine die protokollierten Aussagen mit dem maßgebenden Inhalt, dass die Zeugin sich an Details nicht erinnern und zum Umfang der selbständigen Tätigkeit des Klägers im maßgeblichen Zeitraum keine konkreten Angaben machen kann, ist eine Verwertung der Niederschrift bzgl. des Ergebnisses der Beweisaufnahme zulässig und im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot auch angezeigt (Keller a. a. O., § 117 RdNr. 2a; BSG, Beschluss vom 17.08.2006, B 12 KR 79/05 B). Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger jedenfalls ab dem 16.03.2017 die Voraussetzungen für die Gewährung eines Gründungszuschusses nach § 43 Abs. 1 SGB III nicht mehr erfüllte, da er nicht mehr hauptberuflich, d. h. mindestens 15 Stunden in der Woche (BSG, Urteil vom 09.06.2017, B 11 AL 13/16 R; Kuhnke in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 2. Aufl., § 93 SGB III (Stand: 15.01.2019) RdNr. 23) selbstständig tätig war. 2. Da vorliegend wie vom SG zutreffend ausgeführt, für die Aufhebung der Leistungsbewilligung (neben § 48 Abs. 1 Satz 2 Nummer 2 SGB X) die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nummer 4 SGB X gegeben sind, sind die Ausführungen der Prozessbevollmächtigten des Klägers bezüglich des Kausalzusammenhangs zwischen Verletzung der Mitteilungspflicht und Leistung für den Gründungszuschuss, der nach dem 21.05.2017 ausgezahlt wurde, ohne Relevanz. 3. Dem am 30.07.2020 und in der mündlichen Verhandlung am 20.07.2022 gestellte Beweisantrag auf Einvernahme von Frau D zum Beweis der Tatsache, dass Frau L gegenüber dem Kläger geäußert habe, dass es für den Fall, dass es mit der Selbständigkeit nicht funktionieren sollte, keinen Unterschied mache, ob der Kläger Arbeitslosengeld oder den Gründungszuschuss beziehe, war nicht stattzugeben. Denn es kommt nicht darauf an, ob Frau L den Kläger entsprechend beraten hat. Frau L war ausweislich des Coaching-Berichts von der „AV des Jobcenters D“ beauftragt worden, den Kläger zur Existenzgründung zu coachen. Dabei ging es um unternehmerische Fragen der Existenzgründung. Frau L war nicht beauftragt, den Kläger zu Leistungsfragen nach dem SGB III zu beraten. Selbst wenn Frau L eine solche Aussage getätigt hätte, wäre eine Zurechnung der Beklagten nicht denkbar. Im Übrigen hat die Beklagte den Kläger in der Anlage zum Bewilligungsbescheid vom 11.01.2017 konkret darüber informiert, dass kein Anspruch auf den Gründungszuschuss bestehe, wenn der Kläger nicht hauptberuflich, mindestens 15 Stunden wöchentlich seine selbständige Tätigkeit ausübe. Der Kläger konnte sich damit nicht auf eine dieser konkreten Belehrung widersprechende vorhergehende Aussage einer unabhängigen Beraterin verlassen. Damit war jedenfalls die in § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 SGB X erforderliche grobe Fahrlässigkeit gegeben. Die Berufung hat damit keine Aussicht auf Erfolg. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG sind nicht gegeben.