L 6 P 9/21 B ER

Leitsatz: Zu den Anforderungen an einen Besserungsnachweis nach Feststellung eines Pflegegrades auf der Grundlage eines Telefoninterviews. (Rn.16) Auf die Beschwerden des Antragstellers werden die Beschlüsse des Sozialgerichts Rostock vom 3. September 2021 und vom 19. Oktober 2021 abgeändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Widerspruchsbescheid der Antragsgegnerin vom 16. August 2021 wird angeordnet. Im Übrigen werden die Beschwerden zurückgewiesen. Die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers werden zur Hälfte der Antragsgegnerin auferlegt. I. Die Beteiligten streiten zum einen um die aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe des Antragstellers gegen einen Bescheid der Antragsgegnerin, mit welchem die zuvor bewilligten Leistungen der sozialen Pflegeversicherung nach Pflegegrad 2 wieder entzogen worden sind, zum anderen um die Kostenübernahme für Maßnahmen zur Verbesserung des individuellen Wohnumfelds und um Leistungen nach einem höheren Pflegegrad im Wege der einstweiligen Anordnung. Der 1951 geborene, bei der Antragsgegnerin gesetzlich pflegeversicherte Antragsteller beantragte im April 2020 Leistungen bei der Antragsgegnerin, welche ihm mit Bescheid vom 3. Juni 2020 in Form von Pflegegeld in Höhe von 316 EUR monatlich (Pflegegrad 2) ab dem 27. April 2020 bewilligt wurden. Dem lag ein Gutachten des MDK nach Aktenlage und aufgrund einer telefonischen Befragung vom 26. Mai 2020 zugrunde, in welchem insgesamt 37,5 Gesamtpunkte im Sinne von § 15 Abs. 3 SGB XI festgestellt worden waren. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gutachtens Bezug genommen. Einem späteren Gutachten des MD lässt sich entnehmen, dass bei einer Begutachtung im Februar 2019 anlässlich eines früheren Antrags noch kein Pflegegrad festgestellt werden konnte. Gleiches gelte für das im Rahmen des nachfolgenden Widerspruchsverfahrens erstellten Gutachten. Die erwähnten Vorgutachten sind nicht aktenkundig. Neben der Versorgung mit einem Pflegebett beantragte der Antragsteller im Dezember 2020 auch einen Zuschuss für Maßnahmen zur Verbesserung des individuellen Wohnumfelds im Sinne von § 40 Abs. 4 SGB XI (Beseitigung von Türschwellen, barrierefreier Umbau der Dusche, Rollstuhlrampe zur Wohnung). Mit Schreiben vom 10. Februar 2021 sicherte die Antragsgegnerin einen Zuschuss in Höhe von 4.000 EUR für Umbaumaßnahmen zu und bat um Übersendung entsprechender Rechnungen, damit die Höhe des Zuschusses endgültig berechnet werden könne. Nachfolgend übersandte die Ehefrau des Antragstellers die Rechnung einer Bauschlosserei aus April 2021 über den Einbau einer Rollstuhlrampe für ca. 6.000 EUR brutto, woraufhin die Antragsgegnerin den zugesagten Zuschuss in voller Höhe unmittelbar an die Bauschlosserei auszahlte. Nachdem der Antragsteller mehrfach auf die weiteren nach seiner Auffassung erforderlich Umbaumaßnahmen hingewiesen hatte, lehnte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 29. Juni 2021 die Gewährung weiterer Zuschüsse ab, da der Anspruch ausgeschöpft sei und der Zuschuss nur einmalig zustehe, nicht jedoch je Maßnahme. Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Antragstellers vom 28. Juli 2021 wies die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 31. August 2021 zurück. Die hiergegen beim Sozialgericht Rostock am 6. September 2021 erhobene Klage ist unter dem Az. S 16 P 36/21 noch anhängig. In einem Gutachten vom 26. Juli 2021 gelangte der MD im Rahmen einer Wiederholungsbegutachtung zu der Einschätzung, dass beim Antragsteller lediglich die Voraussetzungen von Pflegegrad 1 erfüllt seien. Die Vorbegutachtung sei im Rahmen der SARS-Cov 2 Pandemie im Wege des Telefoninterviews erfolgt. Im Hausbesuch habe sich eine abweichende Pflegesituation dargestellt. Es sei von 12,5 Gesamtpunkten auszugehen Die Rückstufung werde zum Begutachtungsdatum empfohlen. Ohne vorherige Anhörung des Antragstellers hob die Antragsgegnerin die „Genehmigung über den Pflegegrad 2 vom 03.06.2020“ mit Bescheid vom 28. Juli 2021 auf. Ab dem 1. September 2021 seien Leistungen nur noch nach Pflegegrad 1 zu gewähren. Nach Einschätzung des MD habe der Antragsteller seine Selbständigkeit zum Teil zurückerlangt; der Hilfebedarf habe sich von 37,5 auf 12,5 Gesamtpunkte gesenkt. Für den Pflegegrad 2 seien aber wenigstens 27 Gesamtpunkte erforderlich. Hiergegen erhob der Antragsteller am 29. Juli 2021 Widerspruch, welchen die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 16. August 2021 zurückwies. Der jetzt festgestellte niedrigere Pflegegrad sei darauf zurückzuführen, dass sich die Pflegesituation bei der Begutachtung in der Häuslichkeit abweichend von der anlässlich der Vorbegutachtung in einem Telefoninterview ermittelten Situation darstelle. Hiergegen hat der Antragsteller am 6. September 2021 bei dem Sozialgericht Rostock Klage erhoben (S 16 P 37/21), welche noch anhängig ist. In einem ersten Eilantrag an das Sozialgericht Rostock vom 3. August 2021 wandte sich der Antragsteller gegen die Aberkennung des Pflegegrades 2 und begehrte die Gewährung der beantragten Umbauten. Zudem machte er die Höherstufung nach Pflegegrad 3 geltend. Das Sozialgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 3. September 2021 mit der Begründung abgelehnt, dass es hinsichtlich der „Herabstufung“ in den Pflegegrad 1 keines einstweiligen Rechtsschutzes bedürfe, da dem Widerspruch aufschiebende Wirkung zukomme und dass mangels bislang gegen den Widerspruchsbescheid erhobener Klage die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage nicht in Betracht komme. Für eine einstweilige Anordnung hinsichtlich der Umbaumaßnahme sei ein entsprechender Anordnungsanspruch nicht ersichtlich, da ein Zuschuss nach § 40 Abs. 4 SGB XI bereits gewährt worden sei und ein erneuter Zuschuss erst bei objektiver Änderung des Pflegebedarfs in Betracht komme. Für einen höheren Anspruch auf Leistungen bei häuslicher Pflege (Höherstufung nach Pflegegrad 3) sei ebenfalls nichts ersichtlich, da auch nach eigenen Angaben des Antragstellers die erforderliche Gesamtpunktzahl von 47,5 nicht erreicht werde, was im Einzelnen ausgeführt wurde und worauf ergänzend Bezug genommen wird. Gegen den ihm am 7. September 2021 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 7. Oktober 2021 die vorliegende Beschwerde erhoben. Ebenfalls am 7. Oktober 2021 hat der Antragsteller bei dem Sozialgericht Rostock einen weiteren Eilantrag gestellt und erneut die aufschiebende Wirkung seiner Rechtsbehelfe gegen die Entziehung des Pflegegrades 2 begehrt, da die Leistungen von der Antragsgegnerin am 31. August 2021 eingestellt worden seien. Das Sozialgericht hat den Eilantrag mit Beschluss vom 19. Oktober 2021 abgelehnt. Der Antrag sei im Hinblick auf das anhängige Beschwerdeverfahren wegen doppelter Rechtshängigkeit bereits unzulässig. Das Verfahren über die hiergegen am 25. Oktober 2021 erhobene Beschwerde (L 6 P 13/21 B ER) hat der Senat mit Beschluss vom 30. November 2021 zur gemeinsamen Entscheidung zum vorliegenden Verfahren verbunden. Der Senat hat die Antragsgegnerin darauf hingewiesen, dass Zweifel am Vorliegen eines Besserungsnachweises bestünde, der den vorliegenden sozialmedizinischen Gutachten eher nicht zu entnehmen sei. Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 5. Januar 2022 erwidert, dass keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass das Gutachten, welches zur Leistungsbewilligung nach Pflegegrad 2 geführt habe, fehlerhaft erstellt worden sei. Es beruhe auf den Angaben des Antragstellers in einem strukturierten Telefoninterview. Da bei der persönlichen Begutachtung im Juli 2021 nur noch die Voraussetzungen von Pflegegrad 1 festgestellt worden seien, müsse es zu einer Verbesserung des Zustands, mithin zu einer wesentlichen Änderung im Sinne von § 48 SGB X gekommen sein. Zudem sei § 48 SGB X auch auf von Anfang an rechtswidrige Verwaltungsakte anwendbar, wenn eine wesentliche Veränderung eintrete (Hinweis auf BSG, Urteil vom 7. Juli 2005 – B 3 P 8/04 R). II. Die Beschwerden sind zulässig und teilweise begründet. Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist zum einen als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der bei dem Sozialgericht Rostock erhobenen Klage – S 16 P 37/21 – gegen den Bescheid vom 28. Juli 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. August 2021 auszulegen. Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Der Klage des Antragstellers kommt vorliegend (anders als seinem Widerspruch) gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 3 SGG keine aufschiebende Wirkung zu. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht das Interesse des Antragsgegners, den streitigen Bescheid zu vollziehen, und das Interesse des hierdurch belasteten Antragstellers, die Vollziehung vorläufig auszusetzen, gegeneinander abzuwägen, wobei insbesondere die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen sind. An der Vollziehung eines (offensichtlich) rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann dabei regelmäßig kein überwiegendes Interesse bestehen. Der „Herabstufungsbescheid“ der Antragsgegnerin vom 28. Juli 2021 ist offensichtlich rechtswidrig. Keineswegs entscheidend ist insoweit, dass nach den Feststellungen des MD anlässlich des Hausbesuchs im Juli 2021 die Voraussetzungen des Pflegegrades 2 beim Antragsteller tatsächlich nicht vorlagen. Auch der Senat hat hieran – jedenfalls derzeit – keine erheblichen Zweifel. Für die Rechtmäßigkeit der Entziehungsentscheidung ist das Unterschreiten des für den Pflegegrad 2 erforderlichen Mindestpunktwerts zwar notwendige, nicht aber hinreichende Bedingung. Vielmehr beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entziehungsentscheidung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X). Hiernach ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass des Verwaltungsaktes vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Die angegriffenen Bescheide der Antragsgegnerin, die sich auf § 48 SGB Abs. 1 Satz 1 X stützen, setzen mithin eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse im Sinne einer Reduzierung des Pflegebedarfs voraus. Dabei sind die zum Zeitpunkt der Aufhebung bestehenden tatsächlichen Verhältnisse mit denjenigen zu vergleichen, die zum Zeitpunkt der letzten Leistungsbewilligung vorgelegen haben, bei der die Anspruchsvoraussetzungen vollständig geprüft worden sind. Eine derartige Änderung ist keineswegs bereits dann anzunehmen, wenn bei unveränderten tatsächlichen Verhältnissen lediglich eine abweichende Beurteilung des resultierenden Hilfebedarfs vorgenommen wird. Dabei ist zu beachten, dass die Antragsgegnerin, die sich auf eine Änderung der Verhältnisse beruft, grundsätzlich die objektive Beweislast hierfür trägt, also für eine (positive) Abweichung des späteren Zustands von dem früheren (sog. Besserungsnachweis, vgl. BSG, Urteil vom 07. Juli 2005 – B 3 P 8/04 R). Die Annahme einer „wesentlichen" Änderung setzt zunächst voraus, dass überhaupt eine Änderung der Verhältnisse feststellbar ist. Dabei besteht insbesondere keine allgemeine Beweisvermutung des Inhalts, dass die Verwaltung ihre ursprüngliche Entscheidung rechtmäßig getroffen hat und dass die dieser Entscheidung zugrundeliegende sachverständige Feststellung des Umfangs der Pflegebedürftigkeit zutreffend war (vgl. zum alten Recht Urteil des Senats vom 08. Mai 2018 – L 6 P 3/13 – juris). Nach den Ausführungen im Gutachten des MD aus Juli 2021 ist es hier mehr als nur wahrscheinlich, dass es keineswegs zu einer Zustandsverbesserung gekommen ist, sondern dass vielmehr die vorangegangene, unter Corona-Bedingungen telefonisch erfolgte Begutachtung auf objektiv unzutreffenden Angaben des Antragstellers beruhte, welche ohne nähere kritische Prüfung der Feststellung der Pflegebedürftigkeit zugrunde gelegt worden ist. Wörtlich heißt es im Gutachten der Pflegefachkraft ... vom 26. Juli 2021 etwa: „Die Vorbegutachtung erfolgte im Telefoninterview im Rahmen der Corona SARS-CoV 2 Pandemie. Im Hausbesuch stellt sich eine abweichende Pflegesituation dar, welche detailliert im Befund dargestellt wurde. Die Bewertung wurde in den einzelnen Modulen entsprechend angepasst.“ (Seite 11 des Gutachtens) Dabei bleibt auch bei wiederholtem Studium beider Gutachten indes unklar, welche konkreten Hilfebedarfe im ersten Gutachten aufgrund welcher Angaben des Antragstellers angenommen worden sind, die sich im Nachhinein als unrichtig herausgestellt haben sollen. Aus den Feststellungen der Gutachterin ergeben sich jedenfalls keinerlei Anhaltspunkte für eine im Zeitraum zwischen Mai 2020 und Juli 2021 eingetretene Zustandsverbesserung. Eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie § 48 Abs. 1 SGB X verlangt, lässt sich mithin nicht feststellen. Dabei kann dahinstehen, ob die im Gutachten aus Mai 2020 angenommenen Befunde und Feststellungen zur Selbständigkeit auf bewusst oder zumindest grob fahrlässig wahrheitswidrigen Angaben des Antragstellers beruhen. Die Antragsgegnerin hat die Aufhebung der Leistungsbewilligung nicht wegen anfänglicher Rechtswidrigkeit auf § 45 SGB X gestützt. Eine nachträgliche Auswechslung der Rechtsgrundlage kommt schon wegen der unterbliebenen, nach § 45 SGB X aber erforderlichen Ermessensausübung nicht in Betracht. Soweit der Antragsteller mit seiner Beschwerde hingegen nicht lediglich die Wiederherstellung seiner zuvor durch Verwaltungsakt eingeräumten Rechtsposition, sondern im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 86b Abs. 2 SGG weitere Leistungen (Maßnahmen zur Verbesserung des individuellen Wohnumfelds, Leistungen nach Pflegegrad 3) begehrt, bleibt seine Beschwerde erfolglos. Im Rahmen der im Eilverfahren gebotenen und ausreichenden summarischen Prüfung lassen sich weder die Voraussetzungen des materiellen Anspruchs feststellen, noch ist ein Anordnungsgrund (Eilbedürftigkeit) ausreichend glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der Maßnahmen zur Verbesserung des individuellen Wohnumfelds wird zur Begründung auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts in dem angegriffenen Beschluss verwiesen, § 142 Abs. 2 Satz 3 SGG. Hinsichtlich höherer Leistungen bei häuslicher Pflege als nach Pflegegrad 2 ergibt sich dies bereits aus dem oben Gesagten, wonach der Senat keine erheblichen Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des MD anlässlich des Hausbesuchs im Juli 2021 dahingehend hat, dass bereits die Voraussetzungen des Pflegegrades 2 beim Antragsteller tatsächlich nicht vorliegen. Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung von § 193 SGG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 177 SGG.