L 5 KA 4/19

Leitsatz: 1. Eine Entscheidung der Kassenärztlichen Vereinigung hinsichtlich der Überprüfung von Honorarbescheiden ist nach § 44 Abs. 2 S. 2 SGB 10 vom Sozialgericht allein auf Ermessensnichtgebrauch, -fehlgebrauch und -überschreitung zu prüfen.(Rn.16) 2. Eine Ausübung des Ermessens nach § 44 Abs. 2 S. 2 SGB 10 dahingehend, dass eine Bescheidkorrektur, damit auch die Gewährung einer Nachvergütung, ist im Regelfall nicht zu beanstanden. Dies gilt zumal dann, wenn keine Rückstellungen zur Begleichung von Nachforderungen gebildet wurden.(Rn.18) 3. Die Zulässigkeit einer Nachforderung ist danach auf atypische Fälle beschränkt, u. a. dann, wenn die KV Einfluss auf ihre Mitglieder ausgeübt hat, von der Einlegung von Rechtsbehelfen abzusehen.(Rn.19) 1. Die Berufung wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers ist statthaft (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Sie ist jedoch nicht begründet. Als Rechtsgrundlage der vom Kläger begehrten Rücknahme und Korrektur der Honorarbescheide für die Quartale 1/2007 bis 4/2008 kommt allein § 44 Abs. 2 Satz 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) in Betracht. Danach kann ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die dem Kläger für die Quartale 1/2007 bis 4/2008 erteilten Honorarbescheide sind, wie zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist, nicht begünstigend, soweit sie ihm ein höheres Honorar für das ambulante Operieren versagten. Ob sie rechtmäßig sind, kann dahinstehen, weil auch Ermessensfehler der Beklagten im Falle der Rechtswidrigkeit nicht ersichtlich sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ( , grundlegend: Urteil vom 18. März 1998 – B 6 KA 16/97 R, Juris) ist eine Entscheidung einer kassenärztlichen Vereinigung hinsichtlich der Überprüfung von Honorarbescheiden nach dieser Vorschrift von den Gerichten allein auf Ermessensnichtgebrauch, Ermessensfehlgebrauch und Ermessensüberschreitung zu prüfen. Die Beklagte hat vorliegend in ausreichendem Umfang erkannt, dass sie eine Ermessensentscheidung zu treffen hat und ist sich ihrer Handlungsfreiheit insoweit bewusst gewesen. Dabei ist es unschädlich, dass die Beklagte von einer Rechtmäßigkeit des zu überprüfenden Bescheides ausgegangen ist und Ausführungen zum Ermessen lediglich hilfsweise getätigt hat. Denn tatsächlich kommt es auf die Frage, ob die streitigen Honorarbescheide rechtmäßig waren, nicht an, weil auch die hilfsweisen Erwägungen der Beklagten die Entscheidung tragen. Bei der Ausübung von Ermessen und bei dessen Überprüfung ist die Struktur der zu treffenden Ermessensentscheidung zu beachten. Dabei ist davon auszugehen, dass eine allgemeine Verpflichtung der Behörden, rechtswidrige belastende Verwaltungsakte unbeschadet des Eintritts der Bestandskraft zu korrigieren, nicht besteht (BSG, Urteil vom 17. September 2008 – B 6 KA 28/07 R, juris unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 – 6 C 32/06, juris). Dies gilt in besonderem Maße im Vertragsarztrecht. Hier ist zu berücksichtigen, dass die Korrektur früherer Honorarbescheide gemäß § 44 Abs. 2 Satz 2 SGB X – mit der Folge von Nachvergütungen für vergangene Quartale – zur Abweichung von dem aus § 85 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V abzuleitenden Gebot führt, dass die von den Krankenkassen für ein Quartal geleisteten Gesamtvergütungen an diejenigen Ärzte und Psychotherapeuten zu verteilen sind, die in diesem Quartal an der vertragsärztlichen bzw. -psychotherapeutischen Versorgung teilgenommen haben. Ausgehend von dem Ausnahmecharakter der Möglichkeit, gegenwärtige Gesamtvergütungsanteile für vergangene Honoraransprüche zu verwenden, ist eine Ausübung des Ermessens nach § 44 Abs. 2 Satz 2 SGB X dahingehend, dass eine Bescheidkorrektur – und also auch die Gewährung von Nachvergütungen – abgelehnt wird, im Regelfall nicht zu beanstanden. Dies gilt zumal dann, wenn viele gleichgelagerte Nachvergütungsanträge im Raum stehen, wie es auch vorliegend nicht auszuschließen ist, und keine Rückstellungen zur Begleichung der Nachforderungen gebildet worden waren. Aus dieser Struktur der gemäß § 44 Abs. 2 Satz 2 SGB X zu treffenden Ermessensentscheidung folgt, dass diese im Falle von Anträgen auf vertragsärztliche Nachvergütungen für Leistungen in früheren Quartalen nur in atypischen Fällen im Sinne einer Bescheidkorrektur und Nachvergütung vorgeprägt sein kann. Ein solcher atypischer Fall kann etwa dann in Betracht kommen, wenn die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) "direkten oder indirekten Einfluss" auf ihre Mitglieder genommen hätte, von der Einlegung von Rechtsbehelfen abzusehen. Ein direkter Einfluss kann z.B. in gezielten Äußerungen der KÄV an ihre Mitglieder liegen, insbesondere wenn sie in Rundschreiben mitgeteilt hätte, alle Mitglieder würden unabhängig von einer individuellen Widerspruchseinlegung gleichgestellt, oder wenn sie jedenfalls sinngemäß hätte erkennen lassen, sie wäre froh über nicht zu viele Widerspruchsverfahren und werde die Leistungserbringer, die keine Rechtsbehelfe ergreifen, letztlich gleichstellen. Gleiches gilt, wenn sich die KÄV in solcher Weise individuell gegenüber einem einzelnen Arzt geäußert hätte. Ein indirekter Einfluss kann z.B. dann angenommen werden, wenn die KÄV gegenüber Berufsverbänden angekündigt hätte, die Rechtmäßigkeit der Honorierung unabhängig von der individuellen Widerspruchseinlegung zu überprüfen (BSG, Urteil vom 17. September 2008 – B 6 KA 28/07 R, juris). Ein direkter oder indirekter Einfluss der Beklagten auf ihre Mitglieder oder unmittelbar auf den Kläger persönlich, von einer Einlegung von Rechtsbehelfen abzusehen, ist nicht erkennbar. Äußerungen der Beklagten – sei es direkt gegenüber dem Kläger oder gegenüber allen ihren Mitgliedern oder gegenüber Berufsverbänden – in dem Sinne, dass eine Widerspruchseinlegung nicht erforderlich sei, können nicht festgestellt werden. Auch hat der Kläger nicht geltend gemacht, dass solche Äußerungen gefallen seien. Allerdings ist es zutreffend, wie auch aus dem Parallelverfahren ersichtlich, dass die Beklagte in erheblichem Umfang sogenannte Akontozahlungen geleistet hat, die sie selbst offenbar als Vorschüsse auf zu gewährende Leistungen für ambulantes Operieren verstanden hat. Jedoch ergibt sich bereits aus dem KV-Telegramm vom 18. September 2007, auf welches der Kläger sich beruft und mit welchem die rückwirkende Vergütung der Leistungen mit 4,87 Cent angekündigt wird, dass die Krankenkassen die entsprechende Abwicklung blockierten, weil sie hofften, mit ihrer Klage gegen die Schiedsamtsentscheidung Erfolg zu haben. Wörtlich heißt es weiter: „Sollte die Klage tatsächlich Erfolg haben, müssten auch die Hamburger Regelungen angepasst werden.“ Dies macht deutlich, dass die endgültige Abrechnung dieser Leistungen sich in einem Schwebezustand befand, ohne dass Zusicherungen hinsichtlich bestandskräftig werdender Honorarabrechnungen getätigt werden sollten. Soweit die Klägerseite geltend macht, es seien Rückstellungen für Fälle wie den vorliegenden gebildet worden bzw. zu bilden gewesen, lautete § 14 VM 2007 und 2008: „Im Hinblick auf das rechtliche Risiko im Zusammenhang mit dem EBM sowie zur Durchführung der Verteilung nach den §§ 7 bis 11 können nach kaufmännischen Grundsätzen Rückstellungen zum Ausgleich etwaiger Nachforderungen aus Rechtsstreitigkeiten sowie zur Punktwertstützung gebildet werden, deren Höhe sich am Umfang der streitigen Honorarforderungen sowie am Umfang der zur Stützung erforderlichen Gesamtvergütungsanteile orientieren soll. Rückstellungen sind auch für ggf. notwendige Anpassungen von Honorarkontingenten gem. Ziffer III. Nr. 1 Absatz 2 des 93. Beschlusses des Bewertungsausschusses vom 29.10.2004 – geändert durch den Beschluss des Bewertungsausschusses in seiner 139. Sitzung (schriftliche Beschlussfassung) - zu bilden. Weiterhin sind Rückstellungen für die zu erwartenden Entscheidungen des Vorstandes nach § 13 Abs. 3 dieses VM 8 zu bilden. Die Rückstellungen müssen getrennt für die hausärztliche und die fachärztliche Versorgung gebildet werden. Sie können darüber hinaus arztgruppen-, untertopf- und kontingentspezifisch gebildet werden.“ Hieraus ergibt sich, dass Rückstellungen nur für streitige Honorarforderungen bzw. offene Anträge und Verfahren zu bilden waren, so dass der Beklagten darin zu folgen ist, dass keine Rückstellungen für (ggfs. rechtswidrige) bestandskräftige Bescheide erfolgt sind. Soweit der Kläger vortragen lässt, durch den Schiedsspruch vom 25. Oktober 2012 sei das Ermessen der Beklagten dahingehend beschränkt gewesen, den vereinbarten Punktwert nach Maßgabe der gesetzlichen Gesamtvergütungsbeschränkungen neu zu verhandeln, stellt dies ersichtlich kein Ermessen dar, welches sich auf die Rücknahme der bestandskräftig gewordenen Honorarbescheide bezieht. Dies bezieht sich vielmehr ersichtlich darauf, dass keine Zufriedenheit mit dem erzielten Verhandlungsergebnis besteht, weil es keine weiteren Honoraransprüche des Klägers generiert. Insoweit ist jedoch, wie die Beklagte zu recht vorträgt, das Verhandlungsergebnis der Kontrolle durch den einzelnen Vertragsarzt entzogen. Grundsätzlich haben nämlich einzelne Vertrags(zahn)ärzte keine Befugnis bzw. kein Recht, eine Gesamtvergütungsvereinbarung anzufechten oder sie inzident in einem Honorarstreit als rechtswidrig zu beanstanden (BSG, Urteil vom 27. April 2005 – B 6 KA 23/04 R, juris) Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 ff. VwGO. Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, vgl. § 160 SGG. Der Kläger begehrt im Wege eines Überprüfungsverfahrens die Änderung der Honorarbescheide für das erste bis vierte Quartal 2007 und das erste bis vierte Quartal 2008 sowie die Zahlung eines zusätzlichen Honorars in Höhe von 46.249,05 € für Leistungen des ambulanten Operierens. Der Kläger nimmt als Facharzt für Chirurgie an der vertragsärztlichen Versorgung im Bereich der Beklagten teil. Seit 2007 führte er ambulante Operationen durch, die von der Beklagten nicht nach dem Vertrag „Ambulantes Operieren und stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus (AOP-Vertrag)“ mit einem Punktwert von 4,87 Cent, sondern nach dem Kapitel 31 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs (EBM) vergütet wurden. Hintergrund war, dass über die Vergütung der Leistungen nach Kapitel 31 EBM Streit zwischen den Gesamtvertragspartnern herrschte. Die regionalen Gesamtvertragspartner hatten zunächst für Hamburg eine extrabudgetäre Vergütung nach Einzelleistungen zu einem Punktwert von 4,87 Cent ohne Mengenbegrenzung vereinbart. § 7 Abs. 1 des Vertrags nach § 115b Abs. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) – Ambulantes Operieren und sonstige stationsersetzende Eingriffe im Krankenhaus in der Fassung des Schiedsspruchs des Erweiterten Bundesschiedsamts vom 15. September 2006 (AOP-Vertrag 2006), der sie hierzu ermächtigt hatte, wurde jedoch letztlich für rechtswidrig erklärt und das Erweiterte Bundesschiedsamt insoweit zur Neubescheidung verpflichtet (SG Berlin, Urt. v. 19. Jan. 2011, S 79 KA 977/06, juris-Rn. 28 ff.). Bereits zuvor war die Vorschrift bereits im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens in zweiter Instanz für rechtswidrig erachtet worden (SG Berlin, Beschl. v. 8. Juli 2008, S 79 KA 977/06 ER, juris-Rn. 4 f.; abgeändert durch LSG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 15. Juli 2009, L 7 B 74/08 KA ER, juris-Rn. 32 ff.). Das Erweiterte Bundesschiedsamt kam seiner Verpflichtung zur Neubescheidung mit Schiedsspruch vom 25. Oktober 2012 nach. Für die Jahre 2007 und 2008 sah es eine Fassung von § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag vor, wonach die regionalen Gesamtvertragspartner weiterhin zur Festlegung eines Punktwerts berechtigt waren. Soweit mit dem festgelegten Punktwert das diesbezügliche Ausgabevolumen überschritten wurde, mussten die Gesamtvertragspartner aber zum Ausgleich Punktwertveränderungen vereinbaren. Für die Zeit ab dem 1. Januar 2009 erhielt § 7 Abs. 1 AOP-Vertrag den Inhalt, dass die Leistungen auf der Grundlage des EBM, seiner Abrechnungsbestimmungen, des BMÄ und der Ersatzkassen-Gebührenordnung nach den für die Versicherten geltenden vertragsärztlichen Vergütungssätzen vergütet würden. § 7 Abs. 1 des AOP-Vertrages 2006, der letztlich für rechtswidrig erachtet wurde, lautete ursprünglich: „Die im Katalog nach § 3 aufgeführten ambulant durchführbaren Operationen und stationsersetzenden Eingriffe und die nach den §§ 4, 5 und 6 erbrachten Leistungen des Krankenhauses und der Vertragsärzte werden auf der Grundlage des EBM, seiner Abrechnungsbestimmungen und ggf. des BMÄ und der E-GO nach einem festen Punktwert außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütungen vergütet. Den Punktwert legen die Gesamtvertragspartner fest. Bei der Punktwertfestlegung ist neben der Morbiditätsentwicklung die Anzahl der stationären und ambulanten Operationen im jeweiligen Bereich zu berücksichtigen. Die Gesamtvertragspartner bestimmen die Bereinigung der Gesamtvergütungen auf der Grundlage des Jahres 2005.“ Die entsprechenden auf Grundlage des EBM ergangenen Honorarbescheide für die Quartale 1/2007 bis 4/2008 wurden bestandskräftig. Eine im Dezember 2012 vor dem Sozialgericht Hamburg erhobene Klage auf Zahlung von 46.249,05 € als weitere Vergütung für ambulantes Operieren wurde wegen der Bestandskraft der Honorarbescheide und des Fehlens eines anderweitigen Zahlungsanspruchs zurückgewiesen (Urteil vom 12. März 2014 – S 27 KA 329/12). Die Berufung blieb erfolglos (Urteil vom 16. Dezember 2015 – L 5 KA 29/14). Am 21. Mai 2014 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Überprüfung der Honorarbescheide für die ersten bis vierten Quartale der Jahre 2007 und 2008 und die Zahlung einer höheren Vergütung. Mit Bescheid vom 17. November 2014 lehnte die Beklagte die Überprüfung ab, weil die bestandskräftigen Honorarbescheide rechtmäßig seien. Der Widerspruch blieb erfolglos. Im Widerspruchsbescheid vom 4. Juni 2015 ist ausgeführt, hilfsweise werde darauf verwiesen, dass bei einer Rechtswidrigkeit der Honorarbescheide eine Ermessensentscheidung nicht im Sinne einer Nachvergütung ausgeübt werden könne, da Rückstellungen für den Sachverhalt nicht vorhanden seien. Die Klage, mit welcher der Kläger geltend machte, die Beklagte habe den Schiedsspruch vom 25. Oktober 2012 in rechtlich unzulässiger Weise umgesetzt, indem sie eine „Null-Vergütung“ für das ambulante Operieren vereinbart habe, hat das Sozialgericht mit Urteil vom 30. Januar 2019 abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, bis einschließlich des dritten Quartals 2007 seien die zu überprüfenden Bescheide bereits deshalb rechtmäßig, weil im Bezirk der Beklagten keine Vereinbarung mit den Gesamtvertragspartnern bestanden habe, die einen Punktwert von 4,87 Cent für die Leistungen des ambulanten Operierens vorgesehen habe. Erst ab dem vierten Quartal 2007 sei ein solcher Punktwert vereinbart worden und habe bis zum Beschluss des LSG Berlin vom 15. Juli 2009 auch gegolten. Dennoch habe die Beklagte ermessensfehlerfrei die Rücknahme der Bescheide für die Vergangenheit abgelehnt. Denn sie habe wenigstens hilfsweise geltend gemacht, eine Ermessensentscheidung nicht im Sinne einer Nachvergütung ausüben zu wollen, weil Rückstellungen zu diesem Sachverhalt nicht vorhanden seien. Die Beklagte habe den Kläger auch nicht davon abgehalten, zumindest vorsorglich Widerspruch gegen die Honorarbescheide einzulegen. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat gegen das ihm am 15. März 2019 zugestellte Urteil am 15. April 2019 Berufung eingelegt, mit welcher er vorträgt, durch den Schiedsspruch vom 25. Oktober 2012 sei das Ermessen der Beklagten dahingehend beschränkt, den vereinbarten Punktwert nach Maßgabe der gesetzlichen Gesamtvergütungsbeschränkungen neu zu verhandeln. Dies habe die Beklagte missachtet, indem sie einen „Nullvergleich“ abgeschlossen habe, der allein zu Lasten der ambulant operierenden Chirurgen gegangen sei. Für andere Gebiete, namentlich für psychiatrische und psychotherapeutische Leistungen sei aber Geld vorhanden gewesen. Die auf diesem fehlerhaften Umgang mit dem Schiedsspruch beruhenden Honorarbescheide seien zurückzunehmen. Im Übrigen erhebe die Beklagte doch Rückstellungen in Höhe von 2,65 % des Honorarvolumens, welche genau für solche Zwecke gedacht seien. Darüber hinaus habe die Beklagte lange genug Zeit gehabt, Rückstellungen für eben diese Fälle zu bilden, nachdem seit 2011 klar war, dass im Bereich des ambulanten Operierens eine Nachjustierung erforderlich sein werde. Hierbei sei auch zu beachten, dass den ambulant operierenden Chirurgen jahrelang Hoffnung auf eine Nachvergütung gemacht worden sei. Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts vom 30. Januar 2019 sowie den Bescheid der Beklagten vom 17. November 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Juni 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag auf Rücknahme der bestandskräftigen Honorarbescheide für die Quartale 1/2007 bis 4/2008 unter Berücksichtigung einer Vergütung in Höhe von weiteren 46.249,05 € für ambulantes Operieren neu zu entscheiden. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Eine Rückstellungspauschale sei in den streitigen Quartalen im Verteilungsmaßstab nicht gegeben gewesen. Auf ein bestimmtes Ergebnis von Honorarvereinbarungen habe der einzelne Vertragsarzt nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts keinen Anspruch. Für extrabudgetäre Vergütungen, welche Vertragsärzte begehrten und die letztlich nicht von den Krankenkassen bezahlt würden, sondern aus der Gesamtvergütung zu zahlen seien, seien Rückstellungen durch alle Fachärzte nicht gerechtfertigt. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 2. Juni 2021 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten und Unterlagen.