L 4 AS 39/20

Leitsatz: Untervermietungen von Teilen der angemieteten Unterkunft sind als Kostensenkungsmaßnahmen bei der Bedarfsberechnung der Kosten der Unterkunft zu berücksichtigen. Untermietzahlungen stellen regelmäßig kein Einkommen iS des § 11 SGB 2 dar (Festhaltung an LSG Hamburg vom 22.2.2018 - L 4 AS 401/16). (Rn.23) Der Beklagte wird unter Abänderung des Gerichtsbescheids des Sozialgerichts Hamburg vom 31. Januar 2020 und des Bescheides des Beklagten vom 7. November 2018 sowie des Bescheides vom 17. April 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2019 verurteilt, der Klägerin weitere Leistungen für Unterkunft und Heizung für die Monate März 2017 bis August 2017 in Höhe von jeweils 482,90 Euro sowie für den Monat Oktober 2017 in Höhe von 124,69 Euro und für die Monate November 2017 und Dezember 2017 in Höhe von jeweils 482,90 Euro zu gewähren. Der Beklagte hat der Klägerin 70% ihrer notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Nach § 153 Abs. 5 SGG kann der Senat durch den Berichterstatter und die ehrenamtlichen Richter entscheiden. Der Senat kann trotz Ausbleibens des Beklagten in der mündlichen Verhandlung entscheiden, weil der Beklagte auf diese Möglichkeit in der Ladung hingewiesen worden war. Die Berufung ist statthaft (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässig. Die Berufung ist auch teilweise begründet. Gegenstand der Berufung sind die endgültigen Leistungsbescheide des Beklagten für den Leistungszeitraum Januar 2017 bis Dezember 2017. Hinsichtlich des Bescheides vom 17. April 2018 lautet der Antrag der Klägerin auf den „Bescheid vom 12. April 2018“; das ist eine aufgrund eines Lesefehlers des Gerichts entstandene offensichtlich unrichtige, irrtümliche und damit unschädliche Falschbezeichnung. In der Sache ist der Streitgegenstand durch den ausschließlich darauf bezogenen Klagantrag wirksam auf die Höhe der Leistungen für Unterkunft und Heizung beschränkt (zur Zulässigkeit der Abtrennung dieser Leistungen vgl. BSG, Urteil vom 4.6.2014 – B 14 AS 42/13 R und Urteil vom 7.11.2006 – B 7b AS 8/06 R). Streitig sind mithin die Bedarfe nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Danach werden Bedarfe für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen anerkannt, soweit diese angemessen sind. Nach Satz 3 der Vorschrift sind Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung, soweit sie den der Besonderheit des Einzelfalles angemessenen Umfang übersteigen, als Bedarf so lange anzuerkennen, wie es der oder dem alleinstehenden Leistungsberechtigten oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate. Die Klägerin ist zunächst hilfebedürftig. Die insoweit vom Sozialgericht gehegten Bedenken haben sich aufgrund der Erläuterungen der Klägerin zerstreut. Der Senat hält es im Ausgangspunkt nicht für gerechtfertigt, die die Klägerin treffenden Mietaufwendungen mit Blick auf eine berufliche Nutzung der Räumlichkeiten zu reduzieren. Eine entsprechende Aufteilung der von der Klägerin genutzten Räume ist insoweit nicht vorgetragen oder ersichtlich und die Klägerin selbst hat das in ihren Berechnungen der beruflichen Einkünfte auch nicht geltend gemacht. Weiter sieht der Senat keine durchgreifende Mietsenkungsaufforderung des Beklagten, die eine Absenkung nach § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II erlauben könnte. Insoweit schließt sich der Senat den Ausführungen des Sozialgerichts an. Ebenso wenig sieht der Senat eine Bindung des Beklagten an die in einem früheren Zeitraum übernommenen Kosten von Unterkunft und Heizung; im SGB II ist vielmehr immer wieder der tatsächliche Bedarf zu ermitteln und zu berücksichtigen; Bindungswirkung hat eine Bewilligung nur für den jeweiligen konkreten Bewilligungszeitraum. Ein förmliches Anerkenntnis des Beklagten – das gerade etwas anders wäre als die bloße Bewilligung von Leistungen – liegt nicht vor; ob das überhaupt rechtmäßig wäre, kann daher dahinstehen. Weiter hat der Senat in der die Klägerin betreffenden Entscheidung vom 22. Februar 2018 (L 4 AS 401/16) bereits ausgeführt: „Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, welcher der Senat insoweit folgt, sind Untervermietungen von Teilen der angemieteten Unterkunft als Kostensenkungsmaßnahmen bei der Bedarfsberechnung der Kosten der Unterkunft zu berücksichtigen. Untermietzahlungen stellen regelmäßig kein Einkommen i.S.d. § 11 SGB II dar (BSG, Urteil vom 6.8.2014 – B 4 AS 37/13 R; ebenso LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 12.4.2011 – L 6 AS 37/10, nachfolgend BSG, Urteil vom 29.11.2012 – B 14 AS 161/11, dort diese Frage offen lassend; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22.2.2008 – L 28 AS 1965/07; a.A. SG Potsdam, Urteil vom 26.3.2014 – S 38 AS 1542/13 WA, jedenfalls für den Fall, dass die Angemessenheit der Unterkunftskosten nicht in Streit stehe). Diese Rechtsprechung kann sich zunächst auf den Wortlaut des § 22 Abs. 1 Satz 3 SGB II stützen, der ausdrücklich das Vermieten als mögliche Maßnahme der Kostensenkung nennt. Überdies spricht die systematische Auslegung für eine bedarfsmindernde Berücksichtigung von Untermietzahlungen. Bei dem Zufluss von gezahlter Untermiete an den Leistungsberechtigten handelt es sich lediglich um einen „Durchlaufposten“, da dieser Betrag letztlich an den Vermieter weitergeleitet wird, ergänzt um den Differenzbetrag zur Gesamtmiete, den der Träger erbringt (BSG, a.a.O.. mit Verweis auf sein Urteil vom 22.9.2009 – B 4 AS 8/09 R, dort zu einem nach baden-württembergischen Landesrecht von der Kommune an den Leistungsberechtigten gezahlten „Zuschuss zur Absenkung der Miethöhe“, der im dortigen Fall vom Grundsicherungsträger bei der Bewilligung der Unterkunftskosten „abgezogen“ wurde. Dieser Zuschuss sei „bedarfsmindernd unmittelbar bei den Unterkunftskosten und nicht als zweckbestimmtes Einkommen iS des § 11 Abs. 3 Nr. 1 SGB II zu berücksichtigen“). Auch würde die Qualifikation von Untermietzahlungen als Einkommen dazu führen, dass der kommunale Träger als Erbringer der Unterkunftsleistungen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II) nicht von der Kostensenkungsmaßnahme profitierte, da bei einer Anrechnung als Einkommen gem. § 19 Abs. 3 Satz 2 SGB II zunächst die Geldleistungen der Bundesagentur und damit der Regelbedarf gemindert würde (BSG, Urteil vom 6.8.2014, a.a.O.). Letztlich sprechen auch Sinn und Zweck des § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II für die hier vorgenommene Auslegung. Leistungen sollen für den tatsächlichen Bedarf einer Unterkunft gewährt werden. Der tatsächliche Bedarf entsteht jedoch nur für selbst genutzten Wohnraum. Sofern Teile eines angemieteten Wohnraums von einem Leistungsberechtigten wegen Untervermietung nicht genutzt werden, besteht auch kein Grund, hierfür Leistungen zu erbringen (BSG, a.a.O.) Der Senat sieht vorliegend auch keine Möglichkeit, einen Teilbetrag der von der Klägerin vereinnahmten Inklusivmiete von dieser bedarfsmindernden Wirkung freizulassen. Dies betrifft zunächst die der Klägerin entstehenden Stromkosten. Insoweit ist zuzugestehen, dass die Untervermietung von Teilen der Wohnung in aller Regel zu einer Erhöhung der Kosten für den Haushaltsstrom führen wird, welche im Falle einer vereinbarten Inklusivmiete ebenso regelmäßig zu Lasten des SGB II-leistungsberechtigten Hauptmieters geht. Denn während die vereinnahmte Untermiete nach oben genannten Grundsätzen in voller Höhe den Unterkunftsbedarf des Leistungsberechtigten mindert, hat der Leistungsberechtigte die Kosten des durch die Untervermietung gestiegenen Stromverbrauchs als Teil der Haushaltsenergie aus seinem Regelbedarf zu tragen (§ 20 Abs. 1 Satz 1 SGB II). Zwar erschiene es unter Berücksichtigung des oben genannten systematischen Arguments grundsätzlich denkbar, in der Untermiete enthaltene Teilbeträge, die nicht für die Überlassung des Wohnraums, sondern für andere Kosten – beispielsweise für die im Regelbedarf enthaltene Haushaltsenergie – gezahlt werden, nicht als einen letztlich an den Vermieter weitergeleiteten „Durchlaufposten“ im oben genannten Sinne zu betrachten. Denn das Bundessozialgericht (a.a.O.) hat hervorgehoben, dass unter der Geltung der Zuflusstheorie zwar grundsätzlich alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert dem Einkommensbegriff unterfielen, dies aber anders sei, wenn eine Einnahme im Ergebnis lediglich eine bestimmte Bedarfsposition mindern solle und insoweit wirtschaftlich nicht dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen zuzurechnen sei. Kosten für die Stromversorgung des Untermieters dienen aber gerade nicht dazu, die Bedarfsposition nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II zu mindern. Da Stromkosten zum Regelbedarf gehören, könnte es deshalb naheliegen, diesen Anteil vom Untermietzins wirtschaftlich der Klägerin und nicht ihrem Vermieter zuzurechnen. Bei einer wirtschaftlichen Zurechnung an die Klägerin würde sich indes die Frage stellen, ob diese Zahlung durch den Untermieter dann nicht bei ihr als Einkommen zu berücksichtigen wäre. Ein Zufluss in Geld dürfte schließlich entweder Einkommen sein oder bedarfsmindernd wirken. Ob hingegen Teile der Untermietzahlung schlicht „ausgespart“ werden dürften, indem man sie weder als bedarfsmindernd noch als Einkommen berücksichtigt, erscheint zumindest klärungsbedürftig. Letztlich können diese Fragen aber vorliegend offen bleiben. Denn eine Nichtberücksichtigung eines Teiles der hier vereinbarten Inklusivmiete als bedarfsmindernd käme nach Auffassung des Senats ohnehin nur dann in Betracht, wenn der Betrag, der vom Untermieter für die Stromversorgung gezahlt werden soll, zwischen Haupt- und Untermieter gesondert vereinbart worden ist. Eine gesonderte Regelung zu den Stromkosten ist in Untermietverhältnissen in der Praxis auch nicht unüblich. Oftmals wird eine Pauschale vereinbart, da Stromkosten des Untermieters regelmäßig nicht über eine Verbrauchsmessung zu ermitteln sind, die Montage eines Zwischenzählers zu teuer und zu aufwändig ist und der Stromverbrauch für Gemeinschaftsflächen ohnehin regelmäßig geschätzt werden muss, wenn mehrere Personen eine Wohnung gemeinsam nutzen. Untermietvertragsmuster der Mietervereine sehen teilweise vor, dass zwischen Hauptmieter und Untermieter eine Grundmiete und daneben einzeln aufgeführte monatliche Vorauszahlungen jeweils für Betriebs-, Heiz- sowie für Stromkosten vereinbart werden. An einer solchen gesonderten Vereinbarung mangelt es aber vorliegend. Die Klägerin hat insoweit in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht erklärt, sie habe früher zum Teil den Untermietanteil für Strom im Untermietvertrag gesondert ausgewiesen, davon dann aber wieder Abstand genommen, da ihr diese Vorgehensweise praktisch nur Schwierigkeiten bereitet habe, konkret im Falle einer vom Untermieter begehrten Erstattung der Vorauszahlung bei vorzeitiger Beendigung des Untermietverhältnisses. Die Klägerin hat sich demnach bewusst dafür entschieden, bei den Untermietverhältnissen im streitigen Zeitraum auf eine gesonderte Ausweisung der Stromkosten zu verzichten. Die Klägerin und ihre Untermieter hatten auch keine gemeinsame Vorstellung darüber, welche Anteile der geschuldeten Untermiete überhaupt auf die in § 3 des Untermietvertrages genannten Nebenkosten – „Strom, Wasser und Heizung“ – entfallen sollten. Andernfalls hätte es weder der von der Klägerin im Verwaltungs- und im gerichtlichen Verfahren rückblickend angestellten Erwägungen zu den einzelnen Verbrauchsanteilen der Mitbewohner noch der von ihr als „Aufforderung zur Sparsamkeit“ bezeichneten Einschränkung im Untermietvertrag („bei üblichem Gebrauch“) bedurft. Wird aber keine gesonderte Vereinbarung getroffen, kann nicht danach differenziert werden, welcher Teil der vertraglichen Schuld sich auf die reine Gebrauchsüberlassung von Wohnraum und welcher sich auf die Energieversorgung bezieht. Hingegen kommt es für Frage, in welchem Umfang die vom Leistungsberechtigten eingenommene Untermiete bedarfsmindernd wirkt, nicht auf den tatsächlichen Stromverbrauch an. Unmaßgeblich ist deshalb auch, welcher Anteil am Stromverbrauch auf den Untermieter entfällt, so dass das vom Sozialgericht aufgeworfene Problem fehlender Schätzungsgrundlagen nicht weiter erörtert werden muss. Entsprechendes gilt für weitere von der Klägerin als mit der Untervermietung zusammenhängend geltend gemachte Verbrauchskosten – namentlich Telefon, Internet, Kochgas, Putzmittel sowie Erneuerungs- und Renovierungskosten. Insoweit ist im Übrigen aber auch die vom Sozialgericht vertretene Auffassung, es stehe schon nicht fest, dass diese Kosten von den Untermietzahlungen abgedeckt gewesen seien, nicht zu beanstanden.“ An dieser Rechtsprechung hält der Senat nach erneuter Prüfung fest. Auch der Umstand, dass die Klägerin ihr Handeln nicht auf diese Rechtsauffassung einstellen und den Untermietvertrag rückwirkend entsprechend ändern konnte, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn das entkräftet nicht die Überzeugungskraft der zugrundeliegenden Argumentation und entspricht geradezu dem Wesen des nachträglichen Rechtsschutzes. Daraus folgt, dass die Aufwendungen der Klägerin für Unterkunft und Heizung um die vollständigen Untermieteinkünfte zu reduzieren sind. Miete Untermiete Differenz Jan. 2017 1.128,75 520 608,75 Febr. 2017 1.128,75 520 608,75 März 2017 1.128,75 0 1.128,75 April 2017 1.128,75 0 1.128,75 Mai. 2017 1.128,75 0 1.128,75 Juni 2017 1.128,75 0 1.128,75 Juli 2017 1.128,75 0 1.128,75 Aug. 2017 1.128,75 0 1.128,75 Sept. 2017 1.128,75 0 1.128,75 Okt. 2017 1.128,75 0 1.128,75 Nov. 2017 1.128,75 0 1.128,75 Dez. 2017 1.128,75 0 1.128,75 Die bewilligten Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe von 645,85 decken diese Differenzbeträge in den Monaten Januar 2017 und Februar 2017. Für die Monate März 2017 bis Dezember 2017 besteht eine Leistungslücke in Höhe von 482,90 Euro monatlich. Allerdings ist die Nebenkostenerstattung von 841,11 Euro, die der Klägerin im August 2017 zufloss, nach § 22 Abs. 3 SGB II ab September 2017 zu berücksichtigen mit der Folge, dass im September 2017 kein Leistungsanspruch besteht (Anrechnung von 482,90 Euro) und im Oktober ein Leistungsanspruch von nur 124,69 Euro (841,11 Erstattungsbetrag abzüglich 482,90 Anrechnung im September = 358,21 Anrechnung im Oktober; dies also abzuziehen von der Leistungslücke i.H.v. 482,90). Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Der Senat hat die Verfahren L 4 AS 108/19, L 4 AS 110/19, L 4 AS 111/19, L 4 AS 112/19 und L 4 AS 39/20 insgesamt betrachtet und sich am Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen orientiert. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG nicht vorliegen. Die Klägerin begehrt höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für Bedarfe für Unterkunft und Heizung im Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2017. Die 1952 geborene Klägerin ist seit ihrer Zulassung im Jahr 1986 als selbständige Rechtsanwältin tätig und steht seit April 2010 beim Beklagten im Leistungsbezug. Sie ist seit 1977 Mieterin einer 120 m² großen 4,5 - Zimmerwohnung in der M. in H., aus der heraus sie auch ihre Rechtsanwaltskanzlei betreibt. Die Miete betrug im streitigen Zeitraum 1.128,75 Euro; darin enthalten 250 Euro für Betriebs- und Heizkosten. Die Klägerin vermietete regelmäßig Zimmer in ihrer Wohnung unter und schloss dazu Inklusivmietverträge mit den Untermietern. Bezüglich der weiteren Einzelheiten der Untermietverträge wird auf die Ausführungen des Senats im Urteil vom 22. Februar 2018 (L 4 AS 401/16) verwiesen, der den Beteiligten vorliegt. Die Klägerin erzielte in den Monaten Januar 2017 und Februar 2017 Untermieteinnahmen in Höhe von jeweils 520 Euro monatlich und in den Monaten März 2017 bis Dezember 2017 keine Untermieteinnahmen. Am 17. August 2017 floss der Klägerin eine Nebenkostenerstattung in Höhe von 841,11 Euro zu. Mit Bescheid vom 17. April 2018 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 12. Juni 2018 wurden der Klägerin Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 30. Juni 2017 bewilligt; der Beklagte gewährte dabei 645,80 Euro Kosten der Unterkunft und Heizung. Den Widerspruch der Klägerin vom 17. Mai 2018 wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 25. Februar 2019 zurück. Mit Bescheid vom 7. November 2018 – nach zunächst vorläufiger Bewilligung und Widerspruch der Klägerin – wurden der Klägerin Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 1. Juli 2017 bis 31. Dezember 2017 bewilligt; der Beklagte gewährte dabei 645,80 Euro Kosten der Unterkunft und Heizung. Der Widerspruch der Klägerin wurde zurückgewiesen; er sei Gegenstand des bereits gegen die vorläufige Bewilligung anhängigen Klageverfahrens. Die Klägerin hat – rechtzeitig – am 17. Februar 2018 (S 32 AS 619/18), am 26. März 2019 (S 32 AS 1125/19) und am 8. April 2019 (S 32 AS 1305/19) Klage erhoben und ihr Begehren weiterverfolgt. Sie hat im Wesentlich ihre Auffassung aus dem Parallelverfahren geltend gemacht (vgl. L 4 AS 108/19; Urteil vom heutigen Tage). Mit Gerichtsbescheid vom 31. Januar 2020 – nach Verbindung der Verfahren durch Beschluss vom 31. Januar 202027. März 2019 und vorheriger Anhörung – hat das Sozialgericht die Klage wegen Zweifeln an der Hilfebedürftigkeit der Klägerin abgewiesen. Es könne nicht nachvollzogen werden, wie die Klägerin die Differenz zwischen Miete und Untermieteinnahmen getragen habe. Am 17. Februar 2020 hat die Klägerin Berufung eingelegt. Zur Begründung zeigt sie zunächst auf, wie über verschiedene Leistungsnachzahlungen die Begleichung der Mietforderungen möglich war. Sie wiederholt zudem ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend im Wesentlichen vor, der Beklagte habe Mietaufwendungen von 733 Euro als angemessen erachtet und auch in der Vergangenheit übernommen. Es fehle an einer Begründung für die faktische Kürzung bzw. Aufhebung der Leistungen. Der Beklagte habe außerdem, weil er Aufwendungen von 733,- Euro seit 2010 zunächst selbst zugrunde gelegt habe, ein Anerkenntnis abgegeben, von dem er sich nicht lossagen könne. Die Untermieteinnahmen seien als Einkünfte zu betrachten und die mit der Untervermietung zusammenhängenden Aufwendungen davon abzuziehen. Der Beklagte habe ihr, der Klägerin, bei der Untervermietung weitgehend freie Hand gelassen, sodass nicht nachvollziehbar sei, weshalb dies dann rückwirkend abgeändert werde. Die Gestaltung des Untermietvertrages könne sie nicht nachträglich abändern. Die Klägerin beantragt, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 31. Januar 2020 sowie die Bescheide des Beklagten vom 7. November 2018 und 12. April 2018 sowie den Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2019 abzuändern und der Klägerin höhere Leistungen für Unterkunft und Heizung für den Zeitraum Januar bis Dezember 2017 zu gewähren, und zwar monatlich Euro 485, hilfsweise monatlich Euro 115, hilfsweise monatlich Euro 90; jeweils unter Berücksichtigung der in diesem Zeitraum zugeflossenen Nebenkostenerstattung von 841,11 Euro. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil. Mit Beschluss vom 10. Mai 2021 hat der Senat die Berufung nach § 153 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) dem Berichterstatter zur Entscheidung mit den ehrenamtlichen Richtern übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf das Verhandlungsprotokoll und den übrigen Inhalt der Prozessakte sowie der Verwaltungsakten des Beklagten verwiesen.