L 2 AL 14/23 D

Leitsatz: 1. Der zur Bewilligung des Gründungszuschusses nach § 93 Abs. 1 SGB 3 erforderliche zeitliche Zusammenhang zwischen dem Ende der Arbeitslosigkeit und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ist nur dann gegeben, wenn der zeitliche Abstand nicht mehr als einen Monat beträgt.(Rn.25) 2. Vorbereitungshandlungen können als Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nur dann gewertet werden, wenn sie zielgerichtet und unmittelbar dazu bestimmt sind, hieraus den Lebensunterhalt bestreiten zu können.(Rn.27) 3. Im Übrigen muss der Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung entsprechend § 93 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 SGB 3 vor Aufnahme der selbständigen Tätigkeit dem Leistungsträger vorliegen.(Rn.30) 1. Die Berufung wird zurückgewiesen. 2. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers ist statthaft (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Sie ist jedoch unbegründet. Gemäß § 93 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) in der ab 1. April 2012 geltenden und hier einschlägigen Fassung des Gesetzes vom 20. Dezember 2011 (BGBl. I. Seite 2854) können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten. Der Gründungszuschuss kann nach § 93 Abs. 2 Satz 1 SGB III geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer 1. bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs. 3 SGB III beruht, 2. der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und 3. ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt. Der Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld war vorliegend günstigstenfalls bis zum 15. August 2019 gegeben, dies ist der Tag, bis zu welchem der Kläger Arbeitslosengeld erhalten hat. Die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit wurde allerdings ursprünglich bereits zum 1. August 2019 mitgeteilt, streng genommen fehlte es seitdem an der Verfügbarkeit gemäß § 138 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Letztlich kann aber dahinstehen, ob die Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld bis zum 1. August 2019 oder bis zum 15. August 2019 vorlagen. Jedenfalls ist der nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Ende der Arbeitslosigkeit und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nicht feststellbar, nachdem auch der Kläger die Anfragen des Gerichts hierzu nicht beantwortet hat, u.a. mit Hinweis auf den Zeitablauf, wobei allerdings die allgemein übliche und auch vorgeschriebene Aufbewahrungsfrist für Geschäftsunterlagen von 5 Jahren (vgl. § 14 Makler- und Bauträgerverordnung) noch nicht abgelaufen ist. Der nach der Rechtsprechung erforderliche enge zeitliche Zusammenhang zwischen dem Bezug von Alg und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit ist gegeben, wenn ein Zeitraum von nicht mehr als einem Monat zwischen dem Bezug von Alg einerseits und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit andererseits liegt (BSG, Urteil vom 9. Juni 2007 – B 11 AL 13/16 R, juris). Dass dieser enge zeitliche Zusammenhang eingehalten worden wäre, ist vorliegend weder ersichtlich noch vorgetragen. Eine selbstständige Tätigkeit als Versicherungsvertreter, für welche gemäß § 92 Handelsgesetzbuch (HGB) die Vorschriften für Handelsvertreter gelten, übt aus, wer eine Tätigkeit entfaltet, die dazu ansetzt, Haupt- oder Nebenpflichten einer solchen Tätigkeit - hier derjenigen als Versicherungsvertreter - zu erfüllen, oder wer eine objektiv nicht geschuldete Handlung vornimmt, um einer vermeintlichen Pflicht aus dem Versicherungsvertreterverhältnis nachzukommen, sofern er annehmen darf, ihn treffe eine solche Pflicht. Der Erfüllung der Hauptpflicht aus dem Versicherungsvertretervertrag i.S. der §§ 92 Abs. 1, 84 Abs. 1 HGB dient insbesondere die Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit. Für die Anbahnung von Versicherungsverträgen muss der Versicherungsvertreter unter anderem berechtigt sein, schuldrechtliche Verträge über die Produkte der vertretenen Firma abschließen zu können. Bereits hierzu fehlt es an einem Nachweis, da nicht ersichtlich ist, dass der Kläger bis zum 15. September 2019 einen Versicherungsvertretervertrag mit der P. oder anderen Anbietern abgeschlossen hatte. Der Kläger selbst hat entgegen der Aufforderung des Gerichts hierzu keine Unterlagen vorgelegt und will sich an Einzelheiten nicht erinnern. Unabhängig davon, dass die Frage der Nahtlosigkeit bereits Gegenstand des Bescheides vom 2. April 2020 war, ist es Aufgabe des Gerichts, den geltend gemachten Anspruch vollumfänglich und nicht nur hinsichtlich einzelner Tatbestandsmerkmale zu prüfen, wobei die Darlegungslast für das Bestehen des Anspruchs als solchen, also für das Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale, beim Kläger liegt. Grundsätzlich ist eine selbstständige Tätigkeit erst dann aufgenommen, wenn der Gründer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichtete und der Gewinnerzielung dienende Handlungen mit Auswirkungen vorgenommen hat (ständige Rechtsprechung des BSG, z.B. BSG, a.a.O.). Hierauf bezogene Vorbereitungshandlungen sind dann als Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit anzusehen, soweit sie im Geschäftsverkehr Außenwirkung entfalten und nach dem zugrundeliegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (vgl. BSG, Urteil vom 5. Mai 2010 – B 11 AL 28/09 R, juris). Vorbereitungshandlungen können allerdings nur dann bereits als Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit gewertet werden, wenn sie zielgerichtet und unmittelbar dazu bestimmt sind, hieraus den Lebensunterhalt bestreiten zu können (vgl. Kuhnke in jurisPK SGB III, 3. Aufl. 2023, § 93 SGB III Rn. 26). Anhaltspunkte für die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit können die Anmietung von Gewerbe- oder Geschäftsräumen und deren Ausstattung (Telefon, Fax, Internetauftritt), Bestellung von Waren oder Produktionsmitteln, Außenwerbung, Buchhaltung, Einrichtung von Geschäftskonten, Kundenwerbung sein. Derartige Gesichtspunkte können aber nicht losgelöst vom Businessplan und von der konkreten Umsetzung der Planung bis zur tatsächlichen Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit gesehen werden, um eine Zuordnung zu Vorbereitungshandlungen von der tatsächlichen Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit abzugrenzen. Die Aufnahmehandlung muss integraler Bestandteil der angestrebten selbstständigen Tätigkeit sein. Eine nur mittelbar auf die Gewinnerzielung dienende Handlung ist nicht ausreichend (LSG Hamburg vom 23. September 2020 – L 2 AL 34/19, juris). Die Gewerbeanmeldung, die im Übrigen auch erst am 11. September 2019 erfolgte, beinhaltet für sich betrachtet (noch) nicht die Ausübung der selbstständigen Tätigkeit als Versicherungsvertreter. Vielmehr handelt es sich – je nach Art des ausgeübten Gewerbes – um die Erfüllung einer öffentlich-​rechtlichen Anzeige- oder Genehmigungspflicht (§§ 14, 29 f GewO; vorliegend hat der Kläger seine Gewerbeausübung gemäß § 14 GewO angezeigt). Die Gewerbeanmeldung ist lediglich einer von mehreren vorbereitenden Schritten, die je nach Art der Existenzgründung erfüllt sein müssen, um eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können. Vorliegend kommt hinzu die Notwendigkeit der Erteilung der Erlaubnis nach § 34c GewO (12. Dezember 2019), die Eintragung in das Versicherungsvermittlerregister (5. März 2020) und die Sachkundeprüfung der IHK (30. Januar 2020). Es mag sein, dass, wie der Kläger vorgetragen hat, bereits vorher eine Tätigkeit in geringerem Umfang möglich gewesen ist; dass eine solche und/ oder andere unmittelbar der selbständigen Tätigkeit dienende Handlungen im Umfang von einem zeitlichen Umfang von mehr als 15 Stunden wöchentlich (vgl. zu diesem Erfordernis BSG a.a.O.) bis zum 15. September 2019 erfolgt wären, ist – trotz entsprechender Anfrage des Senats – weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Ausführungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung blieben vage und sind nicht geeignet, den Senat von der Aufnahme der Selbstständigkeit im notwendigen zeitlichen Umfang zu überzeugen. Gegen die nahtlose Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit spricht auch, dass der Kläger sämtliche relevanten Unterlagen erst im März 2020 und damit mehr als ein halbes Jahr nach Antragstellung und behaupteter Existenzgründung vorgelegt hat. Im Übrigen hat der Kläger mit diesen Unterlagen, zu einem Zeitpunkt also, als bereits Provisionen für 2019 hätten geflossen und daher bekannt gewesen sein müssen, diese für Oktober und November 2019 mit „0“ angegeben, erst im Dezember ist eine Summe von 200 € vermerkt. Selbst wenn man entgegen aller Anhaltspunkte davon ausginge, dass der Kläger zeitnah nach dem 1. bzw. 15. August 2019 die selbstständige Tätigkeit aufgenommen hätte, hätten zu diesem Zeitpunkt nicht die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 SGB III vorgelegen. Es fehlt an der rechtzeitigen Einreichung der fachkundigen Stellungnahme bei der Beklagten. Der Kläger hat die gemäß § 93 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 SGB III zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung erforderliche fachkundige Stellungnahme erst nach Aufnahme seiner selbstständigen hauptberuflichen Tätigkeit – und damit zu spät – bei der Beklagten eingereicht. Wann der Nachweis über die Tragfähigkeit der beabsichtigten selbstständigen Tätigkeit vorliegen muss, ergibt sich zwar nicht aus dem Gesetzeswortlaut, wohl aber aus der Systematik von § 93 Abs. 2 Satz 1 SGB III, die einen unmittelbaren Zusammenhang herstellt zwischen dem in Nr. 2 geforderten Nachweis über die Tragfähigkeit der Existenzgründung durch Vorlage einer Stellungnahme einer fachkundigen Stelle und der vorangehenden Nr. 1, die die grundlegenden gesetzlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss formuliert. In den Formulierungen "bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit“ und „bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit“ (§ 93 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB III) kommt ein Zeitmoment zum Ausdruck, das es nahelegt, nicht nur für diese beiden Tatbestandsmerkmale auf den Zeitpunkt vor bzw. bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit abzustellen, sondern auch für die in Nr. 2 der Vorschrift genannten. Auch Sinn und Zweck der Regelungen über den Gründungszuschuss lassen nur den Schluss zu, dass der Tragfähigkeitsnachweis vor der Entscheidung der Beklagten über die Gewährung dieser Leistung vorliegen muss. Denn die Stellungnahme der fachkundigen Stelle dient der Beklagten als Entscheidungsgrundlage. Die Einschätzung zur Tragfähigkeit der Existenzgründung ist ihrem Wesen nach eine Prognoseentscheidung (Kuhnke, in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 3. Aufl. 2023, § 93 Rn. 46). Dieser Prognoseentscheidung muss – bezogen auf den Beginn der Selbständigkeit – zu entnehmen sein, dass die aufgenommene Selbständigkeit nach Art und Inhalt sowie ihrer Durchführung die Existenzgrundlage des Arbeitnehmers und dessen Familie sichern kann. Der Nachweis der Tragfähigkeit durch eine Stellungnahme der fachkundigen Stelle ist daher zeitnah zur Antragstellung und vor der Aufnahme der hauptberuflichen, selbständigen Tätigkeit durch die Antragsteller zu erbringen (LSG Berlin Brandenburg, Urteil vom 5. November 2020 – L 14 AL 151/18, juris; vgl. auch BSG, a.a.O.; Kuhnke, in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 3. Aufl. 2023, § 93 Rn. 55). Selbst wenn also der Kläger seine selbstständige Tätigkeit bis zum 15. September 2019 aufgenommen haben sollte, die fachkundige Stellungnahme datiert vom 21. Februar 2020 und wurde vom Kläger erst am 21. März 2020 und damit verspätet bei der Beklagten eingereicht. Dass die Beklagte dem Kläger keine ausdrückliche Frist gesetzt hat, stellt keinen Beratungsfehler dar. Aus dem dem Kläger ausgehändigten Merkblatt ergibt sich unzweifelhaft, dass der Gründungszuschuss „zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung“ dient. Dass diesem Zweck mit einer Einreichung der notwendigen Unterlagen nach Ablauf der ersten Förderphase, deren Dauer sich gleichfalls aus dem Merkblatt ergibt, kaum Genüge getan sein kann, ist offensichtlich. Auch aus dem Umstand, dass andere Personen, deren nähere Umstände der Kläger für gleichgelagert hält, einen Gründungszuschuss erhalten haben, kann der Kläger keine Ansprüche herleiten. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass diese Fälle wirklich gleichgelagert sind und nicht nach dem oben dargelegten rechtlichen Maßstab voneinander abweichen. Selbst wenn aber im Einzelfall rechtswidrige Bewilligungen erfolgt sein sollten, leitet sich hieraus kein Anspruch des Klägers ab, seinerseits eine rechtswidrige Bewilligung zu erhalten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG; Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Kläger begehrt die Gewährung eines Gründungszuschusses. Der Kläger ist 1979 geboren und Diplom-Kaufmann. Von Juni 2017 bis Juni 2019 war der Kläger als Sachbearbeiter bei einem Autovermieter beschäftigt. Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses meldete er sich bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg), das die Beklagte ihm ab 12. Juni 2019 für 360 Tage bewilligte (Bescheid vom 25. Juni 2019). Am 24. Juni 2019 erhielt der Kläger ein Antragsformular für einen Gründungszuschuss, welches dieser am 31. Juli 2019 schriftlich und mit dem Bemerken, die vorgegebenen erforderlichen Unterlagen würden nachgereicht, zurückreichte. Er verwies auf eine nach seinen Angaben am 1. August 2019 aufgenommene selbstständige hauptberufliche Tätigkeit als Immobiliendarlehensvermittler/ selbständiger Bausparkassen-/ Versicherungsvertreter. Mit Bescheid vom 15. August 2019 hob die Beklagte daraufhin die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem 15. August 2019 auf. Die Anmeldung des Gewerbes nahm der Kläger am 11. September 2019 vor, die Erlaubnis nach § 34c der Gewerbeordnung (Immobilienmakler, Darlehensvermittler etc.) erhielt er am 12. Dezember 2019. Die fachkundige Stellungnahme wurde von der P., die zugleich Auftraggeberin des Klägers war, erstellt und datiert vom 21. Februar 2020. Ab dem 5. März 2020 war der Kläger in das Versicherungsvermittlungsregister eingetragen. Am 20. März 2020 reichte der Kläger die Unterlagen zum Antrag ein und gab dabei an, die Aufnahme der Tätigkeit sei zum 9. September 2019 erfolgt. Die Beklagte lehnte den Antrag auf Gründungszuschuss mit Bescheid vom 2. April 2020 ab. Es fehle am Nachweis der dauerhaften Tragfähigkeit. Die fachkundige Stellungnahme sei aus dem Jahr 2020, gegründet worden sei jedoch im Jahr 2019, auch sei die fachkundige Stelle als Auftraggeberin des Klägers nicht neutral. Schließlich sei die Gründung nicht nahtlos im Anschluss an die Abmeldung aus der Arbeitslosigkeit erfolgt. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos. Im Widerspruchsbescheid vom 22. April 2020 ist ausgeführt, der Kläger habe die Tragfähigkeit der Existenzgründungnicht nachgewiesen. Zwar sei diese durch einen Mitarbeiter seines Auftraggebers, der P bescheinigt worden, jedoch bestünden aufgrund der geschäftlichen Verflechtungen und der vom Kläger eingereichten Unterlagen erhebliche Zweifel an deren Aussagekraft. Tragfähigkeit sei anzunehmen, wenn zu erwarten sei, dass der Lebensunterhalt nach Ablauf der ersten Förderphase durch die Einnahmen aus der Selbständigkeit gedeckt werden könne. Aus dem vom Kläger vorgelegten Einnahmenüberschussplan sei zu entnehmen, dass dies wohl bis zum Jahr 2022 nicht der Fall sein werde. Die erste Förderphase habe am 8. März 2020 geendet. Der Kläger habe noch für die folgenden vier Monate Verluste und für die Zeit ab August 2020 Überschüsse vor Steuern in Höhe von 590,- € angegeben. Hierdurch sei sein Lebensunterhalt nicht zu decken. Mit der hiergegen erhobenen Klage hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Tragfähigkeit sei nachgewiesen und eine fachkundige Stellungnahme der Steuerberater und Rechtsanwälte G. vom 3. Juni 2020 nachgereicht. Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 29. März 2023 abgewiesen und im Wesentlichen auf die Gründe des Widerspruchsbescheides Bezug genommen. Die nachgereichte fachkundige Stellungnahme sei hinsichtlich der bescheinigten Tragfähigkeit nicht plausibel, es sei bei der hier zu treffenden Prognoseentscheidung der vom Kläger im Verwaltungsverfahren eingereichte Einnahmeüberschussplan zugrunde zu legen. Dass die dort angegebenen Zahlen viel zu pessimistisch gewesen seien, sei objektiv nicht zu erkennen gewesen. Unabhängig davon, ob es sich bei den angegebenen Überschüssen um Überschüsse nach Steuern oder vor Steuern gehandelt habe, sei ein monatlicher Überschuss in Höhe von 590 € für den Lebensunterhalt nicht ausreichend. Dass der Kläger seine tatsächliche Einnahmesituation verschwiegen habe, gehe zu seinen Lasten. Der Kläger hat gegen das ihm am 14. April 2023 zugestellte Urteil am 8. Mai 2023 Berufung eingelegt, mit welcher er vorträgt, das Urteil des Sozialgerichts habe sich nicht auf selbst angegebene Prognosewerte stützen dürfen, denn niemand kenne seine Einnahmen im Voraus. Die Tragfähigkeitsbescheinigung des Steuerberaters sei nicht ausreichend beachtet worden, auch sei die Stellungnahme der P. von hoher Aussagekraft, da dort die Vergütungsstrukturen am besten bekannt seien. Die Tragfähigkeit sei aus seiner Bildungsbiografie und seiner Beschreibung des Gesamtkonzepts im Geschäftsentwicklungsplan ersichtlich. Die Annahme, die Überschüsse aus dem „ersten Szenario“ (der Kläger hat mehrere „Prognosen“ im Gerichtsverfahren eingereicht) seien für seinen Lebensunterhalt nicht ausreichend, sei falsch; er habe auch ohne die Überschüsse aus der Selbständigkeit seinen Lebensunterhalt decken können. Das Gericht habe einen „Zuschuss zur Rückzahlung“, welchen er von der P. erhalten und ab September 2019 zurückgezahlt habe, nicht berücksichtigt. Er habe jedoch ab September 2019 monatlich 1000 € zurückgezahlt, diese seien im Überschuss zu berücksichtigen. Das Gericht habe nicht berücksichtigt, dass er in seiner Berechnung die Steuerverpflichtung bereits abgezogen habe. Zudem habe eine Kollegin von ihm in selber Situation einen Gründungszuschuss erhalten. Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 29. März 2023 sowie den Bescheid der Beklagten vom 2. April 2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. April 2020 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit ab 16. August 2019, hilfsweise ab 9. September 2019 einen Gründungszuschuss zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Mit Schreiben vom 17. Januar 2024 ist der Klägerin hinsichtlich der unterschiedlichen Daten für die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (1. August 2019, 15. August 2019 und 9. September 2019) um Stellungnahme gebeten worden, welche Tätigkeiten für die Selbständigkeit er jeweils von August bis Dezember 2019 vorgenommen habe, wie viele Verträge ggfs. bis Ende Dezember 2019 abgeschlossen bzw. vorbereitet worden seien und wann das Büro bezogen und die Ausstattung hierfür angeschafft worden sei, wann der Vertrag mit der P. unterzeichnet worden sei, ob es weitere Auftraggeber gegeben habe und wann ggfs. die entsprechenden Vereinbarungen getroffen worden seien. Der Kläger hat dahingehend Stellung genommen, er habe seinerzeit für alle Fragen der Beklagten zur Verfügung gestanden, nun hingegen sei es ihm an vielen Stellen nicht mehr möglich, die Fragen zu beantworten. Da die gestellten Fragen für den Gründungszuschuss damals keine Relevanz gehabt hätten, stelle sich auch die Frage, ob dies überhaupt in ein Urteil mit einfließen dürfe. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 19. Juni 2024 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten und Unterlagen.