L 2 U 24/20

Leitsatz: 1. Für die Entschädigung des Versicherten in der gesetzlichen Unfallversicherung gilt gemäß § 90 SGB 7 der Grundsatz der abstrakten Schadensbemessung. Gemäß § 90 Abs. 2 SGB 7 führen bei den dort benannten Versicherten nur Erhöhungen des tariflichen oder ortsüblichen Arbeitsentgelts, welche an die Vollendung eines Lebens- oder Berufsjahres geknüpft sind, zu einem Neufeststellungsanspruch des Versicherten. (Rn.26) 2. Entgelte für besondere persönliche Leistungen oder Arbeitsbedingungen bleiben selbst bei Anwendung tariflicher Regelungen außer Betracht. (Rn.27) 1. Die Berufung wird zurückgewiesen 2. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers ist statthaft (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Sie ist jedoch nicht begründet. Gegenstand des Verfahrens ist allein der Bescheid vom 16. August 2018. Der Bescheid vom 13. Juli 2017, mit welchem ein JAV in Höhe von 47.000 € festgesetzt wurde, ist bestandskräftig und nicht Gegenstand des Verfahrens. Daher kommt es entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten des Klägers nicht darauf an, ob die Beklagte vor Erlass jenes Bescheides weitere Ermittlungen zur Ortsüblichkeit hätte anstellen können oder müssen. Entscheidend ist vielmehr allein, ob der Kläger (nochmals) eine Neufestsetzung nach § 90 Abs. 2 SGB VII verlangen kann. Der Bescheid der Beklagten vom 16. August 2018 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Dies hat das Sozialgericht zutreffend entschieden. Das BSG hat zur Regelung des § 90 SGB VII in der hier noch anwendbaren bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung die folgenden Ausführungen gemacht: „Den einzelnen Absätzen des § 90 SGB VII liegt damit das folgende stimmige Konzept zu Grunde: · § 90 Abs. 1 SGB VII regelt zunächst Folgendes: Tritt der Versicherungsfall vor oder während der Schul- oder Berufsausbildung ein und ist der Höchstwert des Rechts auf Leistung bereits wirksam festgestellt, ist dieser aufzuheben und ein höherer Wert neu festzustellen, falls der JAV für den Versicherten günstiger ist, der sich nach Maßgabe von § 90 Abs. 1 Satz 2 SGB VII für den Tag ergibt, an dem der Versicherte seine Ausbildung voraussichtlich beendet hätte. Hat er sie an diesem Tag beendet, gibt es keinen Raum für eine hypothetische Prüfung. Auch ist ihm, der seine Ausbildung pünktlich abgeschlossen hat, in der für das Gesetz erlaubten typisierenden Betrachtung kein weiterer Nachteil aus dem Versicherungsfall entstanden, weil er typischerweise nicht durch den Versicherungsfall gehindert ist, ein dem Tarifentgelt des § 90 Abs. 1 Satz 2 SGB VII entsprechendes Gesamteinkommen zu erzielen. · Ist hingegen der Versicherungsfall vor der Berufsausbildung eingetreten und die Erstfeststellung des Höchstwerts der Versicherungsleistung wirksam festgestellt worden und vollendet der Versicherte das 21. Lebensjahr (oder später das 25. Lebensjahr) und lässt sich nicht feststellen, welches Ausbildungsziel der Versicherte ohne den Versicherungsfall voraussichtlich erreicht hätte, ist der JAV ab diesem Tag mit 75 vH der Bezugsgröße (später 100 vH) anzusetzen (§ 90 Abs. 1 i.V.m § 90 Abs. 4 SGB VII). · § 90 Abs. 2 SGB VII erfasst dann die Fälle, in denen nach der Erstfeststellung bei unter dreißigjährigen Versicherten diese vor Vollendung des 30. Lebensjahres an tarifvertraglichen oder ortsüblichen Erhöhungen des Arbeitsentgelts nicht teilgenommen haben, die zur Zeit des Versicherungsfalls für Personen mit gleichartiger Tätigkeit für den späteren Fall vorgesehen waren, dass sie ein bestimmtes Berufsjahr erreicht oder ein bestimmtes Lebensjahr vollendet hatten. Ihnen ist in der gesetzlichen typisierenden Betrachtung regelmäßig wegen des Versicherungsfalls die Entgelterhöhung entgangen. Wenn diese einen günstigeren JAV brächte, besteht ein Neufeststellungsanspruch. · Hat in den Fällen von § 90 Abs. 1 oder Abs. 2 SGB VII der Versicherungsfall eine Erwerbstätigkeit unmöglich gemacht, entsteht gemäß § 90 Abs. 3 SGB VII, falls es günstiger ist, ein Neufeststellungsanspruch jeweils und sogar über das 30. Lebensjahr hinaus, falls zur Zeit des Versicherungsfalls tarifvertraglich oder ortsüblich spätere Entgelterhöhungen nach Lebensalter, Berufsjahren oder Ablauf von Bewährungszeiten vorgesehen sind und diese Voraussetzungen erfüllt werden. · Unter Berücksichtigung des § 90 Abs. 5 und des § 90 Abs. 6 SGB VII sowie insbesondere auch der subsidiären Billigkeitsregelung in § 91 SGB VII mit der nochmals subsidiären Neufeststellung nach billigem Ermessen ergibt sich damit ein stimmiges Konzept, das typisierend Fallgestaltungen regelt, in denen das Gesetz typische Fälle erfasst, in denen davon ausgegangen werden kann, dass das eigentlich nach der Regelberechnung der §§ 82 ff SGB VII zu Grunde zu legende Arbeitseinkommen als unbillig erscheint. Dementsprechend ist es auch nicht gesetzesplanwidrig, dass eine Neufeststellung dann nicht beansprucht werden kann, wenn aus dem Versicherungsfall (typisch gesehen) kein durch den Versicherungsfall bedingter weiterer Einkommensnachteil eingetreten ist, der von der Regelberechnung nicht erfasst wäre. · Im Übrigen wird selbst bei denjenigen, die lediglich von der Regelberechnung erfasst werden und keinen Anspruch auf Neufeststellung nach § 90 SGB VII haben, im Falle eines besonders niedrigen Erwerbseinkommens im letzten Jahr vor dem Versicherungsfall in jedem Fall entweder der Mindest-JAV des § 85 SGB VII oder - bei Kindern, die das 15. Lebensjahr noch nicht vollendet haben - ein besonders gesetzlich festgelegter JAV zu Grunde gelegt (§ 86 SGB VII).“ (BSG, Urteil vom 18. September 2012 – B 2 U 11/11 R, juris) Für § 90 Abs. 2 SGB VII hält das BSG also weiterhin daran fest, dass nur Erhöhungen des tarifvertraglichen oder ortsüblichen Arbeitsentgelts, welche an die Vollendung eines Lebens- oder Berufsjahres geknüpft sind, zu einem Neufeststellungsanspruch führen. Dem schließt sich der Senat nach eigener Prüfung an. Auf den Einzelfall kommt es insoweit nicht an (typisierende Betrachtung). Die Vorschrift dient der Vermeidung von Härten, die entstünden, wenn die nach dem JAV bemessenen Leistungen auf Dauer an ausbildungs- oder altersbedingt geringe Bezüge oder einen verhältnismäßig geringen Prozentsatz der Bezugsgröße anknüpfen würden. Ob im Einzelfall durch den Versicherungsfall ein konkreter wirtschaftlicher Schaden entstanden ist, der mit der Leistung auszugleichen wäre, ist unerheblich. § 90 SGB VII wahrt den Grundsatz der abstrakten Schadensbemessung (Keller in Hauck/Noftz, SGB VII, Stand: März 2023, § 90 Rn.1). Damit unterfällt ein Arbeitsentgelt, dessen Erhöhung nicht auf Lebens- oder Berufsjahre zurückzuführen ist, sondern sich allein daraus speist, dass derselbe oder ein anderer Arbeitgeber bereit ist, wegen der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers oder dessen bisheriger Berufserfahrung ein deutlich höheres Entgelt zu zahlen, aber auch nicht dem Schutzzweck der Norm. Denn das niedrigere Einstiegsgehalt ist nicht ausbildungs- oder altersbedingt, sondern folgt daraus, dass der Arbeitgeber erst einmal sehen will, was die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers „wert ist“. Entgelte für besondere persönliche Leistungen oder Arbeitsbedingungen haben aber selbst bei Anwendung tariflicher Regelungen außer Betracht zu bleiben (Ricke in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht SGB VII, 110. EL Stand Juli 2020, § 90 a. F. Rn. 20; zitiert nach: Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. Februar 2021 – L 3 U 182/18, juris). Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Der Kläger begehrt eine höhere Rente nach den Vorschriften der gesetzlichen Unfallversicherung auf der Grundlage einer Neufestsetzung seines Jahresarbeitsverdienstes (JAV). Der 1988 geborene Kläger erlitt als Schüler am 11. Juni 2007 einen schweren Verkehrsunfall auf dem Heimweg von der Schule und zog sich dabei unter anderem ein konsekutives Schädel- Hirn- Trauma sowie eine Fraktur des Unterkiefers zu. Mit Bescheid vom 24. Mai 2011 erkannte die Beklagte den Unfall als Arbeitsunfall an und gewährte dem Kläger eine Rente auf unbestimmte Zeit. Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) betrug ab 1. Februar 2008 30 v.H., der Jahresarbeitsverdienst ab. 12. Juni 2007 17.640 €, ab 1. Juli 2008 17.834,04 € und ab 1. Juli 2009 18.263,84 € (Mindest-JAV). Der Kläger nahm zum Wintersemester 2009/2010 ein Studium der Wirtschaftsinformatik auf und schloss dieses am 8. Juli 2013 mit dem „Bachelor“, am 13. Oktober 2015 mit dem „Master“ ab. Am 4. November 2015 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie nach Eingang der Zeugnisse Ermittlungen hinsichtlich der Neufestsetzung des JAV aufnehmen werde. Nachdem der Kläger am 16. Januar 2016 u.a. nach dem Sachstand der Aktualisierung des JAV erkundigt hatte, teilte er am 13. Februar 2016 mit, er werde am 1. April 2016 eine Arbeit bei der C. GmbH als „Applications Consultant“ aufnehmen und eine Jahreszielvergütung von 47.000 € erhalten. Ein Tarifvertrag sei ihm nicht bekannt. Nach weiteren Anfragen der Beklagten und einem Telefonat teilte der Kläger schließlich am 17. März 2016 mit, es gebe keinen Tarifvertrag, ihm sei in einem Gespräch am 30. Oktober 2015 von einer Mitarbeiterin der Beklagten mitgeteilt worden, es werde einfach das Gehalt laut Arbeitsvertrag, sofern es branchenüblich sei, zu Grunde gelegt. Kontakt zu seinem Arbeitgeber solle die Beklagte nicht aufnehmen. Nach weiteren Ermittlungen hinsichtlich einschlägiger Tarifverträge und ortsüblicher Entgelte, auch mittels Auskünften des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung, setzte die Beklagte schließlich mit Bescheid vom 13. Juli 2017 ein JAV von 47.000 € neu fest. Der Bescheid wurde bestandskräftig. Mit Schreiben vom 8. Januar 2018 beantragte der Kläger eine „Aktualisierung der Unfallrente auf Basis eines veränderten Jahresbrutto von 62.000 €“ bei der Beklagten. Er werde ab dem 1. Februar 2018 ein neues Beschäftigungsverhältnis antreten, sein Zielgehalt betrage ab 1. Februar 2018 62.000 € und ab 1. Juli 2018 66.000 €. Mit Schreiben vom 6. Februar 2018 teilte die Beklagte zunächst mit, eine erneute Anpassung des Jahresarbeitsverdienstes gemäß § 90 Abs. 2 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII) komme nicht in Betracht. Mit Bescheid vom 16. August 2018 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab. Nach Auskunft der C. GmbH finde eine jährliche Überprüfung des Gehalts statt, es erfolge daher keine Erhöhung bei Erreichen eines bestimmten Berufs- oder Lebensjahres. Die Voraussetzungen des § 90 Abs.2 SGB VII seien daher nicht gegeben. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 26. November 2018). Voraussetzung für eine Neufeststellung des JAV sei neben der Altersgrenze eine Erhöhung des Arbeitsentgelts nach Lebens- oder Berufsjahren. Eine solche sei weder beim früheren noch beim gegenwärtigen Arbeitgeber des Klägers gegeben. Mit der hiergegen erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt. Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 25. Juni 2020 abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Erhöhung des JAV nach § 90 Abs. 2 SGB VII. Danach werde der JAV jeweils nach dem Arbeitsentgelt neu festgesetzt, das zur Zeit des Versicherungsfalles für Personen mit gleichartiger Tätigkeit bei Erreichung eines bestimmten Berufsjahres oder bei Vollendung eines bestimmten Lebensjahres durch Tarifvertrag vorgesehen sei, wenn die Versicherten zur Zeit des Versicherungsfalles das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten und es für sie günstiger sei. Bestehe keine tarifliche Regelung, sei das Arbeitsentgelt maßgeblich, das für derartige Tätigkeiten am Beschäftigungsort des Versicherten gelte. Zu Recht habe die Beklagte in ihrem Widerspruchsbescheid ausgeführt, dass eine Erhöhung des JAV nach Rechtsprechung und Kommentierung nur infrage komme, wenn diese nach Lebensalter oder Berufsjahren vorgesehen sei, unabhängig davon, ob es sich um eine tarifvertragliche oder ortsübliche Regelung für bestimmte außertarifvertragliche Tätigkeiten handele. Das Bundessozialgericht (BSG) habe eindeutig bestimmt, dass Lohnsteigerungen, die weder an Berufsjahren noch an ein bestimmtes Lebensalter geknüpft seien, im Rahmen der Neuberechnung nach § 90 Abs. 2 SGB VII unberücksichtigt blieben. An dieser Ansicht habe sich nichts geändert und sie gelte ebenso für das ortsübliche Entgelt. Da der Kläger im vorliegenden Fall offenbar aufgrund der guten qualitativen Ausführungen seiner Tätigkeit als Wirtschaftsinformatiker zu einem anderen Unternehmen gewechselt sei und neben einer höherwertigen Stellenbezeichnung auch mit 66.000 € zum 1. Juli 2018 ein deutlich höheres Gehalt beziehen solle, sei offensichtlich von einem Karrieresprung auszugehen und nicht von einem höheren Gehaltsbezug durch Lebens-oder Berufsjahre, weshalb der Kläger sich nicht auf eine Günstigerberechnung nach § 90 Abs. 2 SGB VII berufen könne. Zwar sei es zutreffend, dass für die Neufestsetzung des JAV nach Abschluss des Wirtschaftsinformatikstudiums des Klägers die Beklagte konkrete Ermittlungsansätze hätte wählen können, da es offensichtlich gewesen sei, dass es für die höherwertige Tätigkeit des Klägers keine Tarifverträge gebe. Durch die Festsetzung des tatsächlichen Entgelts in Höhe von 47.000 € als JAV habe die Beklagte dem Kläger jedoch keineswegs schlechter gestellt. Dies lasse sich auch durch einen Vergleich mit dem vom Kläger vorgelegten Internetrecherchen hinsichtlich der tatsächlich gezahlten Gehälter für die IT- Consultants bestätigen, wonach von einem Einstiegsgehalt in Höhe von 45.000 € ausgegangen werde. Auch der vom Kläger selbst vorgenommene Vergleich seines Gehalts mit dem tariflichen Gehalt eines Beamten im höheren Dienst ergebe kein dem Kläger günstigeres Ergebnis. Mit der Festsetzung eines JAV in Höhe von 47.000 € liege der Kläger sogar noch etwas über dem Einstiegsgehalt von A 13, welches in Stufe 1 46.668 € betrage. Der Bevollmächtigte des Klägers hat gegen das ihm am 9. Juli 2020 zugestellte Urteil am 10. August 2020, einem Montag, Berufung eingelegt, mit welcher er vorträgt, für die Anwendung des § 90 Abs. 2 SGB VII sei allein entscheidend, dass der Versicherte zur Zeit des Versicherungsfalles das 30. Lebensjahr noch nicht vollendet habe. Durch die Regelung solle verhindert werden, dass das für Berufsanfänger typischerweise niedrigere Anfangsentgelt auf Dauer für die Berechnung von Gehaltsleistungen herangezogen werde. Ein rentenberechtigter Arbeitnehmer in einem nicht tarifgebundenen Beruf dürfe nach diesem Grundsatz nicht schlechter gestellt werden als derjenige, der sich für einen Berufszweig mit tarifvertraglichen Bestimmungen entschieden habe. Es sei insoweit auch zu berücksichtigen, aus welchem Grunde in tariflichen Vereinbarungen Gehaltssprünge nach Erreichen bestimmter Jahre der Betriebszugehörigkeit festgelegt seien: es werde davon ausgegangen bzw. erwartet, dass sich die Leistungen des einzelnen Arbeitnehmers in dem festgelegten Zeitraum durch Routine und fachliche Weiterbildung steigerten. Aus diesem Grund könne die Begründung des Sozialgerichts, die vom Kläger geltend gemachten Gehaltssteigerungen seien allein leistungsbezogen, nicht durchgreifen. Allein aus diesem Umstand dürfte sich für den Kläger keine negative Schlussfolgerung im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 90 Abs. 2 SGB VII ergeben. Das Sozialgericht hätte weitere Ermittlungen anstellen müssen, da es ja festgestellt habe, dass die Beklagte für die Neufestsetzung des JAV nach Abschluss des Wirtschaftsinformatik-Studiums des Klägers konkrete Ermittlungsansätze hätte wählen können. Das Abstellen auf einen offensichtlichen Karrieresprung genüge demgegenüber nicht und entbinde das Gericht nicht von seiner Amtsermittlungspflicht hinsichtlich des ortsüblichen Arbeitsentgelts der Tätigkeit, die der Kläger ausübe. Des Weiteren ist mitgeteilt worden, dass der Kläger seit 1. April 2021 erneut den Arbeitgeber gewechselt hat und sein jährliches Zielgehalt nunmehr bei 80.000 € liege. Es könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, diese Gehaltssteigerungen nicht zu berücksichtigen. Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 25. Juni 2020 sowie den Bescheid vom 16. August 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. November 2014 aufzuheben, sowie die Beklagte zu verurteilen, den Jahresarbeitsverdienst des Klägers mit Wirkung ab dem 1. Februar 2018 in Höhe von 66.000 € festzusetzen, hilfsweise, das Urteil des Sozialgerichts Hamburg sowie den Bescheid vom 16. August 2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. November 2014 aufzuheben, sowie die Beklagte zu verurteilen, über den Antrag des Klägers auf Neufeststellung des Jahresarbeitsverdienstes vom 8. Januar 2018 unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 31. Januar 2024 zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Akten und Unterlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.