L 2 AL 2/23 D

Leitsatz: 1. Kurzarbeitergeld ist gemäß § 325 Abs. 3 SGB 3 innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten zu beantragen. Sie beginnt mit Ablauf des Monats, in dem die Tage liegen, für welche die Leistungen beantragt werden.(Rn.22) 2. Der Gesetzgeber hat die Ausschlussfrist auch unter dem Eindruck der Pandemie beibehalten. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 67 SGG ist ausgeschlossen. Die Vorschrift des § 324 Abs. 1 S. 2 SGB 3 ist auf das Kurzarbeitergeld nicht anwendbar.(Rn.24) 3. Hat der Leistungsträger in einem Bescheid oder in einem ausgehändigten Merkblatt auf die Ausschlussfrist hingewiesen, so ist ein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch ausgeschlossen.(Rn.27) Die Berufung der Klägerin ist statthaft (§§ 143, 144 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG)) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Sie ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Kug für Mai 2020, denn sie hat die Leistung für diesen Monat nicht fristgemäß beantragt. Der Senat folgt den zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts in seinem Gerichtsbescheid vom 2. März 2022 sowie den Ausführungen der Beklagten im Widerspruchsbescheid und weist lediglich ergänzend nochmals auf Folgendes hin: Gemäß § 325 Abs. 3 SGB III ist Kug für den jeweiligen Kalendermonat innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Kalendermonaten zu beantragen; die Frist beginnt mit Ablauf des Monats, in dem die Tage liegen, für die die Leistungen beantragt werden. Der Antrag wird als Willenserklärung erst in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er dem Empfänger, hier also der Beklagten zugeht (§ 130 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB)). Der Antragsteller trägt somit ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden das volle Übermittlungsrisiko der Postbeförderung (BSG, Urteil vom 21. Februar 1991 – 7 RAr 74/89, juris). Wegen des Charakters als Ausschlussfrist kommt bei Fristversäumnis eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht (BSG, Urteil vom 5. Februar 2004 – B 11 AL 47/03 R, juris). Die Klägerin hat die Frist gemäß § 325 Abs. 3 SGB III vorliegend nicht eingehalten. Diese endet mit Ablauf des dritten Monats nach Ablauf des Anspruchszeitraums, also für den streitigen Monat Mai 2020 am 31. August 2020. Der Antrag der Klägerin ist aber erst am 4. Januar 2021 bei der Beklagten eingegangen. Die zuvor von ihr im Juni 2020 abgesandte E-Mail, die den Antrag enthalten haben soll, hat sie ausweislich des von ihr übersandten Screenshots an eine falsche E-Mailadresse versandt, auf die die Beklagte keinen Zugriff hat. Es kann auch nicht von der Beklagten verlangt werden, alle denkbaren weiteren E-Mailadressen vorzuhalten, falls sich ein Antragsteller vertippt. Auch pandemiebedingt gelten keine Besonderheiten, dass die Klägerin das volle Übermittlungsrisiko trägt. Dies folgt aus der ausdrücklichen Bezeichnung der Frist des § 325 Abs. 3 SGB III als „Ausschlussfrist“, die vom Gesetzgeber auch unter dem Eindruck der Pandemie beibehalten wurde. Nach § 27 Abs. 1 SGB X ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Die Vorschrift gilt sowohl für die Versäumung von Verfahrensfristen als auch für die Versäumung von materiellen Fristen. Die Wiedereinsetzung ist nach § 27 Abs. 5 SGB X jedoch unzulässig, wenn sich aus einer Rechtsvorschrift ergibt, dass sie ausgeschlossen ist. Der Ausschluss der Wiedereinsetzung bei Versäumung der in § 325 Abs. 3 SGB III genannten Antragsfristen folgt aus der Verwendung des Wortes "Ausschlussfrist" zur Bezeichnung dieser Fristen. Die Wiedereinsetzung kann im Sinne des § 27 Abs. 5 SGB X nicht nur dadurch ausgeschlossen werden, dass in der jeweiligen Fristvorschrift ausdrücklich angeordnet wird, "die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist ausgeschlossen", oder eine ähnliche Wortwahl gebraucht wird. In § 27 Abs. 5 SGB X wird auf die Möglichkeit hingewiesen, dass der Ausschluss der Wiedereinsetzung jederzeit durch Gesetz angeordnet werden kann. Es wird jedoch nicht vorgeschrieben, wie im jeweiligen Gesetz dieser Ausschluss anzuordnen ist. Die Verwendung des Wortes "Ausschlussfrist" bei einer Fristbestimmung in einer verwaltungsrechtlichen Vorschrift, die nach Inkrafttreten des SGB X am 1. Januar 1981 erlassen worden ist, weist regelmäßig darauf hin, dass die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung dieser Frist ausgeschlossen sein soll. Dies gilt jedenfalls für Vorschriften wie § 325 Abs. 3 SGB III, bei denen sich der Antrag nur auf Leistungen für die Vergangenheit beziehen kann, die Fristversäumnis also stets zum vollständigen Anspruchs-verlust führt und es gleichgültig ist, ob die Frist als Verfahrens- oder als materielle Frist angesehen wird (vgl. BSG, Urteil vom 5. Februar 2004 – B 11 AL 47/03 R, juris). Die Beklagte hat zu Recht nicht geprüft, ob sie nach § 324 Abs. 1 Satz 2 SGB III zur Vermeidung einer unbilligen Härte eine verspätete Antragstellung zulassen kann. Diese Vorschrift bezieht sich auf § 324 Abs. 1 Satz 1 SGB III, der vorschreibt, dass Leistungen der Arbeitsförderung nur erbracht werden, wenn sie vor Eintritt des leistungsbegründenden Ereignisses beantragt worden sind. Von diesem Grundsatz, der sicherstellen soll, dass vor Leistungserbringung oder -bewilligung die Voraussetzungen der Leistung überprüft werden können, lässt Satz 2 eine Ausnahme zu. Die Vorschrift ist auf das Kug, das nach § 324 Abs. 2 SGB III erst nachträglich zu beantragen ist, nicht anzuwenden (so bereits für das Wintergeld: BSG, Urteil vom 5. Februar 2004 – B 11 AL 47/03 R, juris). Soweit nach der Rechtsprechung des BSG im Einzelfall die Berufung auf den Fristablauf durch die Agentur für Arbeit rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn die Einhaltung der Ausschlussfrist für die Verwaltung von geringer Bedeutung ist und ganz erhebliche langfristig wirksame Interessen des Antragstellers auf dem Spiel stehen (vgl. BSG, Urteil vom 21. Februar 1991 – 7 RAr 74/89, juris), liegt auch ein solcher Fall zur Überzeugung des Senats nicht vor. Umstände, die nach den auch im öffentlichen Recht zu berücksichtigenden Grundsätzen von Treu und Glauben eine Nichtbeachtung der Versäumung der Ausschlussfrist rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere ergibt sich ein solches Erfordernis auch nicht aus einer etwaigen besonders starken Betroffenheit der Klägerin von den in dieser Zeit bestehenden coronabedingten Beschränkungen und Unwägbarkeiten. Hiervon waren eine Vielzahl von Privatpersonen und Unternehmen betroffen und dem ist der Gesetzgeber auch durch zahlreiche gesetzgeberische Maßnahmen mit erheblichem finanziellen Aufwand entgegengetreten (vgl. nur Sozialschutzpaket I + II). Ein darüberhinausgehender Ausgleich des Staates durch „Nachsichtgewährung“ bei der Versäumung einer Ausschlussfrist lässt sich somit aus verfassungsrechtlichen Erwägungen nicht ableiten (so auch: Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 16. September 2022 – L 7 AL 193/21, juris). Das BSG hat bei einem vom Kläger für zweieinhalb Monate verauslagten Wintergeld und einer Fristversäumnis um einen Tag eine Nachsichtgewährung ausgeschlossen (vgl. BSG, Urteil vom 10. Dezember 1980 – 7 RAr 76/79 –, juris). Vorliegend geht es um Zahlung von Kug für einen nur geringfügig längeren Zeitraum von insgesamt drei Monaten, wobei auch nur 10 der 18 Mitarbeiter der Klägerin von Kurzarbeit betroffen waren. Zudem hat die Klägerin die Frist auch nicht nur um wenige Tage versäumt, sondern den Antrag erst vier Monate später gestellt. Sinn und Zweck der Ausschlussfrist ist es, der Beklagten eine Übersicht zu verschaffen, welche Leistungen für einen Zeitraum zu erbringen sind (vgl. BSG, Urteil vom 21. Februar 1991 – 7 RAr 74/89, SozR 3-4100 § 81 Nr 1, SozR 3-1300 § 27 Nr 1). Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass kein Fall höherer Gewalt vorliegt, sondern die Klägerin die Fristversäumnis selbst verschuldet hat. Die Klägerin kann vorliegend auch nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so gestellt werden, als habe sie den Leistungsantrag für Mai 2020 vor dem 31. August 2020 gestellt. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch hat u. a. zur Voraussetzung, dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund Gesetzes oder eines Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Beratung und Auskunft (§§ 14, 15 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch – SGB I), verletzt hat und dadurch dem Betroffenen einen rechtlichen Nachteil zufügt. Das BSG hat dies für einen Fall angenommen, in dem es der ständigen Übung einer Arbeitsagentur entsprach, alle Unternehmen, die einen Arbeitsausfall angezeigt, aber noch keine Anträge gestellt hatten, auf den drohenden Fristablauf aufmerksam zu machen. Durch ein Abrücken von dieser Praxis ohne vorherige Ankündigung habe sich die Arbeitsagentur in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten gesetzt und sich somit pflichtwidrig verhalten (BSG, Urteil vom 23. Juni 1976 – 12/7 RAr 80/74, juris). So liegt der Fall hier jedoch nicht. Vielmehr hat die Beklagte sowohl in ihrem Bescheid vom 22. April 2020, als auch im Merkblatt, dessen Erhalt die Klägerin mit Unterschrift unter der Anzeige vom 24. März 2020 bestätigt hat, ausdrücklich auf die Ausschlussfrist von drei Monaten hingewiesen. Sie hat somit gerade nicht durch Verletzung einer ihr obliegenden Beratungs- oder Betreuungspflicht die Versäumung der Antragsfrist verursacht. Es ist zudem nicht ihre Aufgabe, nach einem Anerkennungsbescheid vor dem denkbaren Ablauf einer Antragsfrist Betriebe an rechtzeitige Anträge zu erinnern. Eine konkrete Hinweispflicht der Beklagten auf den Antrag für den Monat Mai 2020 bestand nicht. Die Klägerin war aber auch nicht im Irrtum über die Bedeutung der Frist, sondern hat versucht, den Antrag fristgemäß abzugeben. Sie hat lediglich eine unzutreffende E-Mailadresse angegeben. Dies liegt in ihrem eigenen Verantwortungsbereich. Die Klägerin hat zudem nicht genauer vorgetragen, wann sie bei der Beklagten hinsichtlich ihres Antrags für Mai 2020 nachgefragt hat, mit wem sie gesprochen hat und welche konkreten Auskünfte ihr erteilt worden, so dass schon nicht erkennbar ist, dass überhaupt eine ursächliche Falschauskunft abgegeben worden ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor. Die Klägerin begehrt die Gewährung von Kurzarbeitergeld (Kug) für den Monat Mai 2020. Die Klägerin betreibt einen Imbiss in H. in der Rechtsform einer GmbH. Am 26. März 2020 zeigte die Klägerin der Beklagten Kurzarbeit für die Monate März bis Dezember 2020 an. Sie gab an, die betriebsübliche Arbeitszeit mit Änderungskündigungen vom 9. März 2020 von 40 Stunden wöchentlich auf 30 Stunden zu reduzieren und begründete dies mit der Corona-Pandemie, da die Kunden aufgrund der Ansteckungsgefahr ausblieben. Mit Bescheid vom 22. April 2020 stellte die Beklagte das Vorliegen eines erheblichen Arbeitsausfalls und das Vorliegen der betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kug fest. Weiter hieß es in dem Bescheid: „Kug wird deshalb den von dem Entgeltausfall betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern Ihres Betriebes, sofern diese die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen (§ 98 SGB III), ab 01.03.2020 für die Zeit des Vorliegens aller Anspruchsvoraussetzungen, längstens jedoch bis 28.02.2021 bewilligt. Das Kug ist jeweils für den Anspruchszeitraum (Kalendermonat) zu beantragen (vgl. Nr. 1 der Hinweise zum Antragsverfahren Kug). Es sind möglichst die Antragsvordrucke der Bundesagentur für Arbeit zu verwenden. Diese erhalten Sie bei der Agentur für Arbeit oder im Internet (www.arbeitsagentur.de). Diese Anträge müssen in einfacher Ausführung innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten zur Vermeidung von Rechtsnachteilen bei der Agentur für Arbeit H. eingereicht werden. Die Ausschlussfrist beginnt mit Ablauf des Kalendermonats, für den Kug beantragt wird. Aufgrund von Anträgen, die nach Ablauf der jeweils maßgeblichen Ausschlussfrist bei der Agentur für Arbeit eingehen, können keine Leistungen gewährt werden. Eine Zusammenfassung mehrerer Kalendermonate zur Wahrung der Ausschlussfrist ist nicht möglich.“ Am 28. Mai 2020 beantragte die Klägerin jeweils Kug für März und April 2020, das antragsgemäß bewilligt wurde. Mit E-Mail vom 4. Dezember 2020 wandte sich die Klägerin an die Beklagte, da nur für die Monate März und April 2020 Kug gewährt worden sei, nicht aber für die Monate Mai bis Juli 2020. Am 4. Dezember 2020 gingen die Anträge der Klägerin auf Kug für Juni und Juli 2020 bei der Beklagten ein, am 4. Januar 2021 der Antrag auf Kug für Mai 2020. Die Klägerin beantragte für Mai 2020 für insgesamt 10 von 18 Mitarbeitern Kurzarbeitergeld in Höhe von 3.070,70 Euro sowie die Erstattung pauschalierter Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 2.116,83 Euro. Mit Bescheid vom 14. Januar 2021 lehnte die Beklagte den Antrag für den Monat Mai 2020 unter Hinweis auf die Ausschlussfrist des § 325 Abs. 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) ab. Der Antrag sei erst am 4. Januar 2021 eingegangen und die Ausschlussfrist habe bereits am 31. August 2020 geendet. Die Anträge für Juni und Juli 2020 wurden mit Bescheid vom gleichen Tag ebenfalls abgelehnt. Mit Bescheid vom 14. Januar 2021 wurde die Entscheidung über Kug ab 1. Mai 2020 aufgehoben. Seien seit dem letzten Monat, für den Kug gewährt worden sei, drei Monate verstrichen, könne Kug nur nach erneuter Erstattung einer Anzeige über Arbeitsausfall gewährt werden. Die Klägerin legte gegen alle Bescheide Widerspruch ein. Sie habe den Antrag für Mai 2020 am 2. Juni 2020 abgegeben und auch die Anträge für Juni und Juli 2020 habe sie rechtzeitig abgegeben. Sie habe mehrmals angerufen, aber immer mit verschiedenen Mitarbeitern gesprochen. Ihr sei stets gesagt worden, dass die Anträge in Arbeit seien. Die Klägerin legte Screenshots ihres E-Mail-Kontos vor. Danach wurden die Anträge für Mai, Juni und Juli 2020 an die E-Mailadresse _____ versandt. Die Beklagte wies die Widersprüche jeweils mit gesonderten Widerspruchsbescheiden vom 5. Februar 2021 zurück. Die Einwände der Klägerin könnten vorliegend nicht berücksichtigt werden, denn bei der Antragstellung trage die Arbeitgeberin das Risiko der Postbeförderung bzw. des E-Mail-Versands. Verzögerungen bzw. Fehler gingen zu ihren Lasten. Ausweislich des von der Klägerin eingereichten Screenshots, habe sie den Antrag an die E-Mail-Adresse: „_____“ versandt. Das sei keine gültige E-Mailadresse der Beklagten. Die Klägerin habe ein „r“ zu viel eingefügt. Die von der Klägerin versandte E-Mail habe die Beklagte nicht erreicht. Die Ausschlussfrist des § 325 Abs. 3 SGB III sei eine materiell-rechtliche Frist, gegen deren Versäumung nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich sei. Die Gründe für die verspätete Antragstellung seien deshalb unerheblich. Die Klägerin hat am 1. März 2021 gegen alle Bescheide Klage beim Sozialgericht Hamburg erhoben. Sie habe die Anträge erfolgreich an die Beklagte übersandt. Das Verfahren betreffend das Kug für Mai 2020 ist vom Sozialgericht abgetrennt worden und wird unter dem vorliegenden Aktenzeichen geführt. Die übrigen Verfahren sind ruhend gestellt worden. Mit Gerichtsbescheid vom 4. Januar 2023 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die Ausschlussfrist des § 325 Abs.3 SGB III für die Beantragung des Kug für Mai 2020 sei nicht gewahrt, weil die E-Mail vom 20. Juli 2020 an eine ungültige E-Mail-Adresse (argentur statt agentur) versandt worden sei und deshalb nicht bei der Beklagte eingegangen sei. Ein Eingang sei erst mit der Mail vom 4. Januar 2021 dokumentiert. Die Klägerin trage das volle Übermittlungsrisiko. Auf Verschulden komme es nicht an. Ein Ermessen sei der Beklagten hierbei nicht eingeräumt. Gegen den ihr am 26. Januar 2023 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 28. Januar 2023 Berufung eingelegt. Allein aufgrund eines Schreibfehlers in der E-Mail-Adresse könne es nicht zum Anspruchsausschluss kommen. Hier hätte die Beklagte aufgrund der Fehlerträchtigkeit dafür Sorge tragen müssen, dass auch solche Mails bei ihr ankommen. Es sei übliche Praxis, dass beispielsweise Unternehmen auch E-Mail-Adressen vorhielten, die eine geringfügige Abweichung der Schreibweise vorsähen. Gerade auch im hier vorliegenden sozialrechtlichen Bereich sollte dies gewährleistet sein bzw. dies jedenfalls nicht zum Ausschluss des Kurzarbeitergeldes führen. Die Geschäftsführerin der Klägerin habe auch immer wieder vor Ablauf der Ausschlussfrist bei der Beklagten angerufen. Ihr sei dort zu keinem Zeitpunkt gesagt worden, dass irgendwelche Unterlagen fehlten. Hilfsweise könne die Klägerin für sich in Anspruch nehmen, dass es durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich sei, auf die Einhaltung der Ausschlussfrist zu verweisen. Dies sei dann der Fall, wenn die Einhaltung der Ausschlussfrist für die Verwaltung von geringer Bedeutung sei und ganz erhebliche, langfristig wirkende Interessen des Antragstellers auf dem Spiel stünden. Ein derartiges Ungleichgewicht liege vorliegend vor. Es sei gerichtsbekannt, dass die Zeiträume, für die Kurzarbeitergeld beantragt worden seien, pandemiebedingte Schließungen und Einschränkungen der als Gastronomin tätigen Klägerin beinhalteten. Zu dieser Zeit hätten sich die Gastronomen den Lohnansprüchen ausgesetzt gesehen, obwohl sie ihre Restaurants nicht hätten öffnen dürfen. Insoweit stünden ganz erhebliche Interessen für die Klägerin auf dem Spiel, was sich auch an den Kurzarbeitergeldbeträgen zeige. Die Klägerin beantragt, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 4. Januar 2023 und den Bescheid vom 14. Januar 2021, der die Ablehnung von Kurzarbeitergeld für Mai 2020 betrifft, in der Gestalt der Widerspruchsbescheides vom 5. Februar 2021 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr für den Monat Mai 2020 Kurzarbeitergeld in Höhe von 5.187,53 Euro zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend und verweist darauf, dass es sich bei der Frist des § 325 Abs. 3 SGB III um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist handele. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung den Aufhebungsbescheid vom 14. Januar 2021 hinsichtlich des Monates Mai 2020 aufgehoben. Zur Ergänzung des Tatbestands wird Bezug genommen auf die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten, die Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2023 sowie den weiteren Inhalt der Prozessakte und der beigezogenen Verwaltungsakte.