L 6 AL 35/11

Leitsatz: 1. Ein Anspruch auf Gründungszuschuss setzt gem § 57 Abs 1 SGB III ua voraus, dass durch die Aufnahme einer selbständigen hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendet wird. Dies ist nicht der Fall, wenn bereits vor dem Ausscheiden aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung bzw in nahtloser Folge hieran eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen wurde bzw wird; es fehlt in diesen Fällen an der hierfür erforderlichen tatsächlichen Verfügbarkeit für den allgemeinen Arbeitsmarkt. (Rn.20) 2. Das höchstrichterlich entwickelte Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ist immer an eine in der Folge vorzunehmende zulässige Amtshandlung geknüpft; der in der Rechtsfolge herzustellende Zustand muss mithin mit der Rechtslage in Einklang stehen. Ein Anspruch auf Verwirklichung einer Gleichbehandlung im Unrecht lässt sich hieraus gerade nicht ableiten. (Rn.33) Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 11.10.2011 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf den von ihm begehrten Gründungszuschuss. Denn der Kläger war zu keinem Zeitpunkt vor der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit arbeitslos im Sinne des Gesetzes. Dies wäre aber zur Begründung eines Anspruchs auf Gründungszuschuss erforderlich. Denn nach § 57 Abs. 1 SGB III in der hier maßgeblichen Fassung hatten nur Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendeten, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss. Arbeitslos im Sinne des SGB III ist nach § 16 Abs. 1 SGB III in der damaligen Fassung, wie auch heute noch, nur derjenige, der 1. vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht, 2. eine versicherungspflichtige Beschäftigung sucht und den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht und 3. sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet hat. Selbst wenn man hier von Vorliegen der 1. und 3. Voraussetzung auszugehen hat, fehlt es erkennbar an der grundsätzlichen Suche nach einer versicherungspflichtigen Beschäftigung. Denn der Kläger hat nahtlos bzw. bereits vor Ausscheiden aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung eine (selbständige) Tätigkeit als Gesellschafter der Fa. P. aufgenommen. Dem Arbeitsmarkt stand er zu keinem Zeitpunkt zur Verfügung. Hinzu kommt, dass nach der bereits vom SG zitierten Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 05.05.2010 – B 11 AL 11/09 R) nicht allein das Vorhandensein eines Stammrechts auf Arbeitslosengeld zur Begründung eines Anspruchs auf einen Gründungszuschuss ausreichend war, sondern ein konkreter Zahlungsanspruch. Durch die von der Beklagten zu Recht festgestellte Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe mangelte es an einem solchen. Die abweichende Ansicht des SG vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Aber selbst wenn man den Anspruch entgegen dem damaligen Wortlaut wegen der arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung des Gründungszuschusses auf von Arbeitslosigkeit bedrohte Arbeitnehmer ausweiten wollte, hätte der Kläger keinen Anspruch auf die begehrte Leistung. Denn nach § 17 SGB III in der damaligen Fassung war von Arbeitslosigkeit bedroht derjenige, der 1. versicherungspflichtig beschäftigt war, 2. alsbald mit der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses rechnen musste und 3. voraussichtlich nach Beendigung der Beschäftigung arbeitslos werden würde. Hier fehlt es ebenfalls zumindest an dem 3. Tatbestandsmerkmal. Dies entspricht auch der sozialgerichtlichen Rechtsprechung anderer Landessozialgerichte. So hat das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg zu einer früheren Fassung des § 57 SGB III ausgeführt (Urteil vom 25.02.2010 – L 8 AL 565/07, zuvor bereits: LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 28.04.2006 – L 8 AL 4150/05), dass ein Arbeitnehmer, der die Beendigung seiner unbefristeten abhängigen Beschäftigung durch Aufhebungsvertrag selbst herbeiführt, um unmittelbar im Anschluss daran eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen und dahingehend während seiner Beschäftigungszeit disponiert hat, nicht von Arbeitslosigkeit bedroht ist. In dieser Konstellation diene die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit gerade nicht der Vermeidung von Arbeitslosigkeit. Diese Auffassung teilt der Senat. Dabei ist darauf zu verweisen, dass der Kläger bereits im Februar, also mehrere Monate vor dem Aufhebungsvertrag Gesellschafter der P. GmbH geworden ist, deren alleiniger Gesellschaftszweck der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen insbesondere an der Fa. S. GmbH darstellte, mithin die Unternehmung, für die er letztlich den Gründungszuschuss beantragt hat. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger angeblich durch Mitarbeiter der Beklagten (falsch) beraten worden sein will bzw. dass Mitgesellschafter ihrerseits Gründungszuschüsse erhalten haben sollen. Das BSG hat zur Falschberatung und das sich daran anknüpfende Rechtsinstitut des sog. „sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs“ zuletzt ausgeführt (Urteil vom 19.11.2009 – B 13 R 5/09 R): „Der Herstellungsanspruch erfordert eine Pflichtverletzung und einen hierdurch hervorgerufenen Schaden auf dem Gebiet des Sozialrechts; als Rechtsfolge ist der Zustand wiederherzustellen, der ohne die Pflichtverletzung bestehen würde, wobei dies jedoch nur durch eine zulässige Amtshandlung geschehen darf (vgl zu den Einzelheiten zB Senatsurteil vom 11.3.2004, BSGE 92, 241, 243 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 3 RdNr 19 mwN).“ Eine zulässige Amtshandlung – hier etwa: die Bewilligung von Leistungen – ist indes immer an deren grundsätzliche Rechtmäßigkeit geknüpft. Soweit andere Mitgesellschafter des Klägers Gründungszuschuss erhalten haben sollten, kann sich der Kläger hierauf keinesfalls berufen. Entweder, was sein mag, haben dort andere tatsächliche Verhältnisse vorgelegen, was eine Vergleichbarkeit ausschließen würde, oder aber der Kläger begehrt eine Gleichbehandlung im Unrecht, die es aber auch nicht geben kann. Von daher sieht sich der Senat auch nicht veranlasst, dem im Schriftsatz der Bevollmächtigten des Klägers vom 01.02.2013 gestellten Beweisantrag nachzukommen. Will der Kläger einen Schadensersatzanspruch geltend machen, so hat er dies in einem Verfahren vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit geltend zu machen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 SGG) liegen nicht vor. Insbesondere kann nicht von einer grundsätzlichen Bedeutung ausgegangen werden, da es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt und das Vorliegen ähnlich gelagerter Fälle nicht ersichtlich ist. Die Beteiligten streiten um den Anspruch des Klägers auf Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit durch Gewährung eines Gründungszuschusses. Der 1959 geborene Kläger war von 1989 bis zum 28.05.2010 als leitender Haustechniker bei der Fa. S. GmbH beschäftigt. Am 27.05.2010 schloss der Kläger einen Aufhebungsvertrag zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab dem 28.05.2010. Der Kläger hatte zuvor mit 2 Partnern die Geschäftsanteile der Fa. S. GmbH erworben und sich ab dem 31.05.2010 als Geschäftsführer der Fa. S. GmbH selbständig gemacht. Der Geschäftsführervertrag datiert vom 31.05.2010, der Gesellschaftsvertrag vom 02.06.2010. Zum Erwerb und zur Verwaltung der Beteiligungen hatten der Kläger und die übrigen Gesellschafter bereits ab dem 17.02.2010 eine Invest-GmbH gegründet (Fa. P. GmbH), die der steuerlichen Minderung der Betriebskosten diente und keine klassische Ausübung der Geschäftsführertätigkeit verlangte. Die Gewerbeummeldung erfolgte zum 08.06.2010. Am 27.05.2010 meldete sich der Kläger mit Wirkung ab dem 28.05.2010 bei der Beklagten arbeitslos. Mit Bescheid vom 09.08.2010 stellte der Beklagte für die Zeit vom 28.05.2010 bis zum 19.08.2010 den Eintritt einer Sperrzeit fest und wies darauf hin, dass wegen dieser Sperrzeit der Anspruch auf Arbeitslosengeld bis zum 19.08.2010 ruhe. Ferner mindere sich der Anspruch auf Arbeitslosengeld um 112 Tage. Dagegen legte der Kläger keinen Widerspruch ein, beantragte am 11.10.2011 im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht für das Saarland (SG) allerdings die Überprüfung dieses Sperrzeitbescheids nach § 44 des Zehnten Buchs des Sozialgesetzbuchs – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz – (SGB X). Bereits im Mai 2010 hatte der Kläger für die Zeit ab dem 31.05.2010 die Gewährung eines Gründungszuschusses nach § 57 des Dritten Buchs des Sozialgesetzbuchs – Arbeitsförderung – (SGB III) beantragt. Die selbständige Tätigkeit wurde tatsächlich am 01.06.2010 begonnen. Mit Bescheid vom 14.09.2010 lehnte die Beklagte die Gewährung des beantragten Gründungszuschusses mit der Begründung ab, dass der Kläger bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit wegen Nichteintritts von Arbeitslosigkeit keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld gehabt habe. Dagegen legte der Kläger am 20.09.2010 Widerspruch ein, den er damit begründete, nach dem Bescheid vom 09.08.2010 habe er allerdings Anspruch auf Arbeitslosengeld, wobei dieser Anspruch jedoch wegen der Sperrzeit vom 28.05. 2010 bis 19.08.2010 ruhe. Nach § 57 Abs. 3 SGB III sei deshalb ab dem 20.08.2010 der Gründungszuschuss zu leisten. Mit Widerspruchsbescheid vom 17.11.2010 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Kläger hätte seine Beschäftigung als Arbeitnehmer freiwillig durch einen Aufhebungsvertrag beendet. Ein Anspruch auf einen Gründungszuschuss müsse daher ausscheiden, wenn ein Arbeitnehmer durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages Arbeitslosigkeit erst begründe oder eine Situation herbeiführe, die ohne die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach dem SGB III hätte begründen können. Hiergegen hat er mit Eingang vom 10.12.2010 Klage vor dem Sozialgericht für das Saarland (SG) erhoben und vorgetragen, ab dem 01.06.2010 habe er mit seinen beiden Geschäftspartnern die Fa. S. GmbH übernommen. Dadurch sei der Erhalt der Arbeitsplätze gewährleistet worden. Mit dieser Übernahme sei ein hohes unternehmerisches Risiko verbunden gewesen und die Gewährung des Gründungszuschusses sei bei der Planung berücksichtigt worden. Die selbständige Tätigkeit sei kausal für die Vermeidung der Arbeitslosigkeit gewesen. Er berufe sich auf die Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSG) im Verfahren B 11 AL 11/09 R. Auch habe er einen konkreten Zahlungsanspruch auf Arbeitslosengeld gehabt, was sich aus dem Bewilligungsbescheid vom 09.08.2010 ergebe. Bei den Geschäftspartnern sei unter den gleichen Voraussetzungen der Gründungszuschuss bewilligt worden. Das SG hat der Klage mit Urteil vom 11.10.2011 stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt, es sei von einem Antrag und damit Streitgegenstand auf Gewährung des Gründungszuschusses ab dem 20.08.2010 auszugehen. Die Klage sei begründet. Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung eines Gründungszuschusses ab dem 20.08.2010 zu. Dass der Kläger ab dem 01.06.2010 selbständig tätig sei, werde vorliegend nicht angezweifelt. Im Hinblick auf den ausdrücklichen Gesetzeswortlaut von § 57 Abs. 3 SGB III sei dem Kläger ab dem 20.08.2010 auch der Gründungzuschuss zuzusprechen. Zwar führe das Bundessozialgericht (BSG, Urteil vom 05.05.2010, B 11 AL 11/09 R) aus, dass für den Arbeitslosengeldanspruch als Anspruch auf Entgeltersatzleistung i.S.d. § 57 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a SGB III davon auszugehen sei, dass mit,,Anspruch’’ nicht lediglich ein nach § 118 Abs. 1 SGB III entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint sei. Ein „Anspruch“ auf Arbeitslosengeld i.S.d. § 57 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a SGB III liege nach dem BSG also vor, wenn die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs auf die jeweilige Entgeltersatzleistung gegeben seien. Die Kammer schließe sich im Hinblick auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut im vorliegenden Verfahren jedoch nicht der Entscheidung des BSG an. Die Formulierung in § 57 Abs. 3 SGB III stelle klar, dass das Vorliegen eines Ruhenstatbestandes kein generelles Leistungshindernis sei, sondern nur für die Dauer des Vorliegens dieser Tatbestände die Auszahlung der Leistung blockiere. Allerdings habe dies Auswirkungen auf die Förderungshöchstdauer, die nicht um die Tage der Nichtauszahlung verlängert werden könne, um den Sinn der Ruhensregelungen nicht zu konterkarieren. Hiergegen hat die Beklagte mit Eingang vom 05.12.2011 Berufung eingelegt und im Wesentlichen ausgeführt, der Gewährung eines Gründungszuschusses mangele es an mehreren Voraussetzungen. Einen konkreten Zahlungsanspruch, wie das BSG dies fordere, habe es nicht gegeben. Hinzu komme, dass eine Förderung für Personen, die ihre unselbständige Tätigkeit ohne Not aufgegeben hätten, nicht in Betracht komme. Die Arbeitsaufgabe habe allein dem Zwecke gedient, sich selbständig zu machen. Des Weiteren bestünden Zweifel, ob der Kläger tatsächlich selbständig sei oder abhängig beschäftigt als Geschäftsführer der GmbH. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 11.10.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf die seiner Auffassung nach zutreffenden Gründe des Urteils des SG. Nachdem der Senat im Erörterungstermin vom 04.09.2012 auf die Rechtsprechung anderer Landessozialgerichte hingewiesen hatte, wonach in der vorliegenden Konstellation nicht von drohender Arbeitslosigkeit ausgegangen werden könne, hat der Kläger darauf hingewiesen, dass bei einer Beratung durch Mitarbeiter der Beklagten, Herrn K. bzw. Herrn St., ausdrücklich mitgeteilt worden sei, dass die gewählte Vorgehensweise rechtmäßig sei. Hierauf hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.03.2013 mitgeteilt, Herr K. sei nie Mitarbeiter der Beklagten gewesen, sondern Mitarbeiter des Existenzgründungsbüros des Zentrums für Bildung und Berufe gGmbH. Mit weiterem Schriftsatz vom 14.06.2013 hat die Beklagte mitgeteilt, Herr St. sei zwar Mitarbeiter, treffe aber bei Veranstaltungen, bei denen auch regelmäßig keine Unterlagen zur Prüfung vorgelegt würden, keine verbindlichen Zusagen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen; der Inhalt dieser Akten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.