L 2 KR 50/11

Leitsatz: Ein Rentner, der in Deutschland freiwillig gesetzlich krankenversichert war, diese kündigt, sich in Spanien niederlässt und sich dort privat versichern muss, ist, sofern § 5 Abs 8a SGB 5 nicht eingreift, bei erneuter Rückkehr nach Deutschland gemäß § 5 Abs 1 Nr 13a SGB 5 gesetzlich krankenversichert; die Versicherungszeit in Spanien hindert nicht das Merkmal "zuletzt gesetzlich krankenversichert", auch nicht nach Art 5 Buchst b EGV 883/2004 in Sinne der Tatbestandsgleichstellung. (Rn.27) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 18.3.2011 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zu 1) des Urteils des Sozialgerichts wie folgt gefasst wird: „Es wird festgestellt, dass der Kläger in der Zeit vom 1.9.2007 bis 7.6.2008 bei der Beklagten gesetzlich krankenversichert war. Es wird festgestellt, dass der Kläger bei einer künftigen Wohnsitznahme oder einem künftigen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland bei der Beklagten gesetzlich krankenversichert ist.“ Die Beklagte hat auch die außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Berufungsverfahren zu erstatten. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung der Beklagten, über die in Abwesenheit der Beklagten verhandelt und entscheiden werden konnte, da sie in der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen wurde (§§ 110 Abs. 1 Satz 2, 126 SGG) und um eine Verhandlung und Entscheidung auch ohne ihre Anwesenheit gebeten hat, hat keinen Erfolg, denn das SG hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass der Kläger vom 1.9.2007 bis 7.6.2008 Mitglied der Beklagten war und Mitglied werden wird, wenn er künftig seinen Wohnsitz in Deutschland nimmt. I. Zulässige Klage für den Kläger ist die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§§ 54 Abs. 1, 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG), gerichtet auf Anfechtung der angefochtenen Bescheide und auf die Feststellung seines Versichertenstatus in Deutschland. Dabei ist zu beachten, dass es beim Kläger um zwei Zeitspannen geht, für die er Versicherungsschutz begehrt: zum einen um den (zurückliegenden) Zeitraum vom 1.9.2007 bis 7.6.2008 und zum andern um die Zeit ab einer – konkret vom Kläger geplanten – Rückkehr nach Deutschland in naher Zukunft. Für beide Zeiträume ist ihm ein besonderes Feststellungsinteresse zuzuerkennen. Im Hinblick auf den vergangenen Zeitraum ist die Frage nach der Pflichtversicherung in der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung wegen der unterschiedlichen Auffassungen der Beteiligten unbeantwortet; die Rechtslage ist unsicher (Meyer-Ladewig, Keller, Leitherer, SGG, 10. Aufl. 2012, § 55 Rdnr. 15 a). Die Beantwortung dieser Rechtsfrage kann Bedeutung für die künftigen Rechtsbeziehungen der Beteiligten haben, wenn – wie hier – eine Rückkehr nach Deutschland bevorsteht. Da sich der Kläger nach einer Melderegisterauskunft vom 7.2.2011 seit 7.6.2008 wieder in Spanien aufhält und von dort aus die Rechtsfrage einer Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung der Beklagten bei einer von ihm geplanten Rückkehr nach Deutschland klären will, hat die Feststellungsklage im Hinblick auf seinen Versichertenstatus in der Zukunft vorbeugenden Charakter (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 20.12.2001, B 4 RA 50/01 R, Rdnr. 25 mwN.). Ein entsprechendes besonderes Rechtsschutzinteresse an einer vorzeitigen Klärung dieser Frage ist dem Kläger zuzugestehen. II. Materiell-rechtlich ist die Entscheidung des SG im Ergebnis nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf die Zeit vom 1.9.2007 bis 7.6.2008 war und bei einer künftigen Übersiedlung nach Deutschland ist der Kläger Pflichtmitglied bei der Beklagten. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V, der durch das Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung -GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz – GKV-WSG- vom 26.3.2007 am 1.4.2007 in Kraft trat und damit im hier maßgeblichen Zeitraum schon Gültigkeit hatte, sind Personen versicherungspflichtig, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und zuletzt gesetzlich krankenversichert waren. Gemäß § 5 Abs. 8 a SGB V ist nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V nicht versicherungspflichtig, wer nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 12 versicherungspflichtig, freiwilliges Mitglied oder nach § 10 SGB V versichert ist. 1. Die Ausschlussregelung des § 5 Abs. 8 a Satz 1 SGB V greift nicht ein. a) Der Kläger war und ist zunächst nicht in der Krankenversicherung der Rentner (KVdR) im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V versicherungspflichtig. Dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, ist zwischen den Beteiligten nicht (mehr) im Streit. Der Kläger war nämlich nach der Auskunft der Beklagten vom 25.1.2013 in der zweiten Hälfte seines Erwerbslebens (vom 17.3.1976 bis 1.3.1996) für drei Jahre (vom 1.1.1988 bis 31.12.1990) privat versichert. Die gesetzlich in § 5 Abs. 1 Nr. 11 SGB V geforderte 9/10-Belegung in der gesetzlichen Krankenversicherung für die zweite Hälfte des Erwerbslebens seit erstmaliger Aufnahme einer Erwerbstätigkeit (3.4.1956) bis zur Rentenantragsstellung (1.3.1996) wird daher nicht erreicht. b) Der Kläger ist auch nicht mehr freiwilliges Mitglied der Beklagten, § 9 SGB V. Die ursprünglich bestehende Mitgliedschaft endete durch die von der Beklagten bestätigte Kündigungserklärung des Klägers im Jahr 2002 (§§ 191 Nr. 3, 175 Abs. 4 SGB V). In Folge dieser Kündigung erloschen die Rechte und Pflichten beider Beteiligter aus dem Versicherungsverhältnis. c) Eine Familienversicherung nach § 10 SGB V liegt ebenfalls nicht vor. 2. Einen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V hatte und hat der Kläger nicht. Insbesondere gilt seine spanische Krankenversicherung nicht für Deutschland. 3. Sowohl im vergangenen Zeitraum des Aufenthalts in Deutschland als auch bei einem künftigen war und ist der Kläger Mitglied bei der Beklagten, weil er zudem bei der Beklagten „zuletzt gesetzlich krankenversichert“ im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 13a SGB V war. a) Bereits der Status des Klägers für den Zeitraum vom 1.9.2007 bis 7.6.2008 mit Wohnsitz in Deutschland war derjenige eines Mitglieds der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V. aa) Schon der Wortlaut der tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm "zuletzt gesetzlich krankenversichert" deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber einen Krankenversicherungstatbestand im Rahmen des SGB V und damit des im Sozialgesetzbuch geltenden Territorialprinzips (§ 3 SGB IV) im Inland gemeint hat. Der Kläger wohnte und lebte zwischen dem 1.7.2002 und dem 30.8.2007 in Spanien und die hier einschlägigen Vorschriften über den Geltungsbereich des SGB (§ 30 Abs. 1 SGB I) sowie die Versicherungspflicht und die Versicherungsberechtigung des § 3 Nr. 2 SGB IV greifen bei einem Wohnsitz im Ausland grundsätzlich nicht ein (BSG, Urteil vom 16.6.1999, B 1 KR 5/98 R, Rdnr. 12). Allein aus der Sicht des deutschen Rechts würde schon die Aufgabe des Wohnsitzes im Inland zur Beendigung der Mitgliedschaft in der Krankenversicherung führen (BSG aaO. Rdnr. 15; vgl. auch BSG, Urteil vom 5.7.2005, B 1 KR 4/04 R, Rdnr. 14). Das Territorialitätsprinzip beschränkt die Anwendung des nationalen Rechts grundsätzlich auf das entsprechende Staatsgebiet und lässt eine Weitergeltung dieses Rechts nicht zu, wenn kein aktueller Bezug zum jeweiligen Staatsgebiet (mehr) gegeben ist (BSG aaO.). Gerade wegen der oben angeführten Rechtsprechung zum Territorialprinzip ist daher bei alleiniger Anwendung deutschen Rechts das Tatbestandsmerkmal des § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V “zuletzt gesetzlich krankenversichert“ beim Kläger erfüllt gewesen, da die Versicherungssituation in Spanien hierbei keine Beachtung findet und die letzte Versicherung in Deutschland eine gesetzliche, wenn auch freiwillig begründete war. bb) Dieses Ergebnis wird in der konkreten Fallkonstellation des Klägers auch nicht durch die Anwendung europarechtlicher Normen erschüttert. Insbesondere greift im streitige Zeitraum September 2007 bis Juni 2008 nicht die Sachverhaltsgleichstellungsregelung des Art. 5 lit. B VO (EG) 883/2004. Diese gilt nach Art. 91 erst ab Inkrafttreten der Durchführungsverordnung (VO 987/2009) am 1.5.2010 (Eichenhofer in Hauck/Noftz, EU-Sozialrecht, Einführung E 010, Rdnr. 72; Schreiber/Wunder/Dern, Kommentar zur VO (EG) 883/2004, 2012, Einleitung Rdnr. 74 und Art. 91 Rdnr. 3). Deren Vorgängernorm, die für den streitigen Zeitraum September 2007 bis Juni 2008 anzuwendende VO (EWG) 1408/71, kannte eine solche allgemeine Gleichstellungsregelung nicht. Die allgemeine Tatbestandsgleichstellung ist erstmals in Art. 5 lit. b VO (EG) 883/2004 kodifiziert worden, somit in einer Rechtsquelle, die für den hier vorliegenden Sachverhalt noch nicht gültig war. Zwar ist es anerkannt, dass auch, ohne dass dies in einer dortigen Norm konkret geregelt worden ist, im Geltungsbereich der VO (EWG) 1408/71 eine solche Tatbestandsgleichstellung als Ausdruck des allgemeinen europarechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes schon möglich war (vgl. Schreiber/Wunder/Dern, aaO, Art. 5 Rdnr. 2, 3 mwN. aus der Rechtsprechung des EuGH; Hauschild in Hauck-Noftz, Art. 5 VO (EG) 883/2004, Rdnr. 1; Otting in jurisPK-SGB I, 2. Aufl. 2011, Art. 5 VO (EG) 883/2004, Rdnr. 2). Die Gleichstellung von Sachverhalten war aber nur im Rahmen einzelner Vorschriften dieser VO vorgesehen (vgl. zu diesen einzelnen Vorschriften: Hauck-Noftz aaO. Rdnr. 4). Eine konkrete Regelung zu einer Sachverhaltsgleichstellung von im anderen Mitgliedstaat bestehenden Krankenversicherungszeiten hatte die VO (EWG) 1408/71 nicht. Folge hiervon ist, dass der Kläger im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V im somit alleine maßgeblichen Inland zuletzt gesetzlich krankenversichert war, was die Mitgliedschaft des Klägers bei der Beklagten, seiner letzten gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland, für den streitige Zeitraum September 2007 bis Juni 2008 nach dieser Norm bedeutet. b) Auch für den vom Kläger konkret beabsichtigten Fall der künftigen Wohnsitznahme in Deutschland kommt der Senat zum selben Ergebnis. In diesem Fall ist zu beachten, dass der vom 1.9.2007 bis 7.6.2008 in Deutschland nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V gesetzlich versicherte Kläger anschließend erneut in Spanien sesshaft wurde und wiederum bis heute der privaten Versicherung bei der DKV in Spanien angehört und damit dort nicht gesetzlich versichert ist. Anknüpfungspunkt ist dieser letzte Zeitraum der gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V und nicht (mehr) die freiwillige Versicherung in der Zeit vor dem Juli 2002. Diesbezüglich ist zunächst zu bemerken, dass auch zum Zeitpunkt der Rückkehr des Klägers nach Spanien im Juni 2008 die Regelung der Tatbestandsgleichstellung der VO (EG) 883/2004 noch nicht galt. Wenn man dennoch von der zeitlichen Anwendbarkeit der seit 1.5.2010 gültigen Gleichstellungsregelung des Art. 5 lit. B VO (EG) 883/2004 für den vom Kläger bereits im Juni 2008 begründeten Sachverhalt ausgeht, ist die sachliche Anwendbarkeit der Gleichstellung zu Lasten des Klägers im Hinblick auf den Erwägungsgrund 12 der VO (EG) 883/2004 und die oben ausgeführte reine innerstaatliche Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V nicht möglich. Nach Art. 5 lit. B VO (EG) 883/2004 hat der Mitgliedstaat (hier: Deutschland) die in einem anderen Mitgliedstaat (hier: Spanien) eingetretenen entsprechenden Sachverhalte zu berücksichtigen, als ob sie im eigenen Hoheitsgebiet eingetreten wären, sofern nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats der Eintritt bestimmter Sachverhalte Rechtswirkungen hat. Hieraus zieht die Beklagte den Schluss, dass bei europarechtlicher Betrachtung das Merkmal des § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V „zuletzt gesetzlich krankenversichert“ nicht erfüllt ist. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass der Kläger vor der Rückkehr nach Deutschland im September 2007 in Spanien privat versichert war. Die DKV gehört nicht zur (spanischen) Sozialversicherung, sondern ist eine private und privatrechtliche Absicherung für den Krankheitsfall bei Wohnsitz in Spanien; dies stellt der Kläger nicht in Frage und wird von der DKV in ihrem Internetauftritt auch so dargestellt (fünfgrößter privater Krankenversicherer in Spanien: http://www.dkv.com/unternehmen-dkv-europa-295.html#rep15248). Die allgemeine Tatbestandsgleichstellung im neuen EG-Recht hat die Vermeidung einer Diskriminierung auf Grund des Wohnsitzes in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedsstaat zum Ziel. Daher ist zu beachten, dass Art. 5 VO (EG) 883/2004 nur eine Erstreckung des bislang in der VO (EWG) 1408/71 auf einzelne Sachverhalte beschränkten Gleichstellungsgebots auf alle Sachverhalte und jedes Ereignis bedeutet, das anspruchsbegründend sein kann (Hauck-Noftz aaO. Rdnr. 15). Nach dem Erwägungsgrund 12 der VO (EG) 883/2004 soll es bei der Sachverhaltsgleichstellung nicht zu ungerechtfertigten Ergebnissen kommen, was dann der Fall wäre, wenn sie auf rein nationale Sachverhalte angewendet werden würde (Hauck-Noftz aaO. Rdnr. 25, Otting juris-pk aaO. Rdnr. 12). Um einen solchen rein nationalen Sachverhalt geht es aber bei der hier zu entscheidenden Rechtsfrage des § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V. Was als „zuletzt gesetzlich krankenversichert“ zu verstehen ist, ob nur die inländische Versicherung gemeint ist oder auch eine im Ausland bestehende, ist eine nationalstaatliche Frage. Weder ist eine Kollision mit spanischem Recht noch eine Koordinierungsnotwendigkeit durch europarechtliche Normen erkennbar, denn das Recht anderer Mitgliedstaaten wird durch diese Regelung nicht berührt. Die sachliche Anwendung der europarechtlichen Gleichstellung wäre im Fall des Klägers auch freizügigkeitshemmend (vgl. Art. 48 AEUV). Sie hätte nämlich zur Folge, dass Personen, die von ihrer Freizügigkeit Gebrauch machen, ihren Wohnsitz im Ausland nehmen, aus welchen Gründen auch immer das freiwillig begründete öffentlich-rechtliche Versicherungssystem des Heimatstaats rechtskonform verlassen und sich damit nicht für die Leistungsaushilfe (vgl. Art. 14 Abs. 4 VO (EG) 883/2004; Art. 9 Abs. 1 VO (EWG) 1408/71) im Ausland entscheiden, sondern sich den dortigen nationalen Krankenversicherungsregelungen unterwerfen, indem sie sich (weil dort innerstaatlich geboten) privat versichern (müssen), von der Rückkehr zur gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland alleine wegen des Auslandsaufenthalts ausgeschlossen sind, obwohl sie einen solchen Rechtsanspruch behalten hätten, wären sie im Inland geblieben. Dies ist im Sinne dieses Erwägungsgrunds der VO (EG) 883/2004 sachlich nicht zu rechtfertigen. Die gegenteilige Auffassung des LSG Hessen (Beschluss vom 19.7.2011, L 1 KR 180/11 B ER, Rdnr. 29 ff., 33) beruft sich u.a. darauf, dass auch die Begründung eines Statusverhältnisses - wie der Zugang zur Versicherung – der Tatbestandsgleichstellung unterliegt, was das LSG Hessen mit der in Art. 30 VO (EG) 883/2004 ermöglichten Einbeziehung von Renten ausländischer Träger in die Beitragsbemessung zur Krankenversicherung herleitet (vgl. hierzu Schreiber pp. Art. 30 Rdnrn. 1, 5). Diese Konstellation jedoch knüpft an einen koordinationsbedürftigen Sachverhalt bei der Beitragserhebung in Form der Berücksichtigung von Einnahmen aus dem Ausland und einer Gleichstellung mit inländischen Renteneinnahmen an. Wie ausgeführt, gibt es ein solches Koordinationsbedürfnis bei Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V und der Frage der Einbeziehung des Status einer im Ausland begründeten Krankenversicherung nicht. Die Berufung der Beklagten hat daher keinen Erfolg, wobei der Senat den Tenor des erstinstanzlichen Urteils im Hinblick auf den Feststellungscharakter der Aussprüche neu fasst und zudem den „soweit“-Zusatz streicht; das Merkmal des fehlenden anderweitigen Versicherungsschutzes ist Tatbestandsmerkmal des § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V und hat keine eigenständige Bedeutung. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Die Revision ist zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), da die Rechtsfrage, ob § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V auch „letzte“ Krankenversicherungen im europäischen Ausland betrifft, grundsätzliche Bedeutung hat und höchstrichterlich noch nicht entschieden ist. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger vom 1.9.2007 bis 7.6.2008 Mitglied der Beklagten war und bei einer beabsichtigten Rückkehr aus Spanien künftig sein wird. Der 1942 geborene Kläger ist Rentner und war bei der Beklagten vom 1.9.2001 bis 30.6.2002 freiwillig krankenversichert. Mit am 26.4.2002 bei der Beklagten eingegangenem Schreiben aus Spanien teilte der Kläger dieser mit, er werde zum 30.6.2002 die Mitgliedschaft bei der Beklagten kündigen, melde sich nach Spanien ab und werde sich dort privat versichern (DKV). Die Versichertenkarte legte er bei. Eine entsprechende Kündigungsbestätigung nach § 175 Abs. 4 S. 3 SGB V zum 30.6.2002 durch die Beklagte stammt vom 29.4.2002. Mit Schreiben vom 14.8.2007 gab der Kläger der Beklagten bekannt, er werde ab 1.9.2007 wieder in Deutschland, S., wohnen und begehre die erneute Mitgliedschaft bei ihr. Er habe bei der DKV in Spanien gekündigt. In der Folge führte er aus, er habe 2002 bei der Beklagten die telefonische Auskunft erhalten, dass eine Weiterversicherung bei ihr, der Beklagten, für Spanien nicht möglich sei und er sich eine andere Versicherung suchen müsse. Nur deshalb habe er gekündigt und sich in Spanien privat versichert. Da er im September 2007 wieder nach Deutschland zurückkehren werde, bitte er um Aufnahme bei der Beklagten, weil die private Versicherung in Deutschland seine finanziellen Möglichkeiten übersteigen würde. Vor dem 1.7.2002 habe er mit dem damaligen Sachbearbeiter telefoniert, der ihm diese wohl falsche Auskunft gegeben habe. Dieser Mitarbeiter habe ihm mitgeteilt, er solle kündigen, was er dann auch getan habe. Eine Korrespondenz hierüber gebe es nicht. Mit Bescheid vom 29.11.2007 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Mitgliedschaft bei ihr ab. Der Kläger habe eine Anwartschaftsversicherung zur Wahrung der Möglichkeit der Wiederaufnahme in ihrer freiwilligen Versicherung nicht beantragt. Eine Versicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V sei nicht möglich, weil auf den Status während des Auslandsaufenthalts abzustellen sei. Diese Auffangversicherung gelte nur dann, wenn der Betreffende in dieser Zeit bei einem Träger der Krankenversicherung im Sinne der EWG-Verordnung (VO) 1408/71 versichert gewesen sei. Der Kläger sei aber im Ausland privat versichert gewesen, daher gelte diese Auffangversicherung nicht. Die in Spanien abgeschlossene private Krankenversicherung sei mit einer Krankheitskostenversicherung nach § 178b VVG (Anm.: a.F.) vergleichbar. Den Widerspruch des Klägers, den die Beteiligten darin sahen, dass der Kläger eine Überprüfungsbitte nebst Widerspruch an das Bundesversicherungsamt in Durchschrift dem Bundesgesundheitsministerium und der Beklagten zukommen ließ, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 30.5.2008 unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Argumentation zurück. Nach den 2002 geltenden Bestimmungen ihrer Satzung hätten nur Arbeitnehmer, deren Mitgliedschaft durch Beschäftigung im Ausland geendet habe, die freiwillige Mitgliedschaft bei ihr, der Beklagten, wählen können. Dies sei beim Kläger nicht der Fall gewesen. Es könne nicht nachvollzogen werden, ob 2002 tatsächlich ein Telefonat mit einem Sachbearbeiter geführt worden sei. Im anschließenden Gerichtsverfahren hat der Kläger, der sich seit 7.6.2008 wieder in Spanien aufhält, zu seiner bisherigen Argumentation ergänzt, die telefonische Auskunft vor seinem Umzug nach Spanien sei gewesen, dass eine Weiterversicherung durch die Beklagte in Spanien nicht möglich sei. Er müsse dort eine andere Versicherung suchen. Für § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V sei entscheidend, was unter dem Merkmal "zuletzt gesetzlich krankenversichert" zu verstehen sei. Es müsse die letzte gesetzliche Krankenversicherung im Inland sein. Das Sozialgericht für das Saarland (SG) hat mit Urteil vom 18.3.2011 die Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide verurteilt, „den Kläger vom 1.9.2007 bis 7.6.2008 sowie bei einer weiteren ständigen Wohnsitznahme in Deutschland - soweit kein anderweitiger Versicherungsschutz besteht - gesetzlich krankenzuversichern“. Im Wesentlichen hat es ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V. Er sei zwar in Spanien privat versichert gewesen, was aber außer Betracht bleiben müsse. Er sei in Spanien immer als Rentner ansässig und es sei ihm eine gesetzliche Krankenversicherung dort nicht möglich gewesen. Damit sei er eher mit den Personen vergleichbar, die sich vorübergehend in einem Nicht-EWR-Staat aufgehalten hätten, denn auch für diese sei eine der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung vergleichbare Krankenversicherung im Regelfall ausgeschlossen. Entscheidend sei, dass er in Deutschland immer gesetzlich krankenversichert gewesen sei, weil er hierdurch und durch den vorübergehenden Abschluss einer privaten Krankenversicherung im Ausland keinen Systemwechsel vorgenommen habe. Die Begrenzung des Antrags des Klägers auf den erneuten Wegzug nach Spanien sei aber konsequent und habe nach den Ausführungen des Klägers daran gelegen, dass er in Deutschland nicht gesetzlich krankenversichert hätte bleiben können. Er könne aber eine private Versicherung finanziell nicht tragen. Die Beklagte hat gegen das am 2.5.2011 zugestellte Urteil am 19.5.2011 Berufung eingelegt. Im Wesentlichen rügt sie, dass das SG Europarecht nicht angewandt habe. Der Kläger hätte sich auch weiter in Deutschland über den Rentenbezug freiwillig gesetzlich versichern können und wäre im fremden Staat im Rahmen der Leistungsaushilfe abgesichert gewesen. Im Fall des Klägers sei auf den Status während des Auslandsaufenthalts abzustellen. Eine Zuordnung zur gesetzlichen Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V sei gegeben, wenn der Betreffende in dieser Zeit bei einem Träger der Krankenversicherung versichert gewesen sei, der von der VO (EWG) 1408/71 erfasst werde. Sei dagegen im Ausland ausschließlich eine private Versicherung begründet worden, sei eine Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 a SGB V nach der Rückkehr ins Inland ausgeschlossen. Gemäß Art. 9 VO (EWG) 1408/71 hätte der Kläger 2002 die Möglichkeit gehabt, sich in der gesetzlichen Krankenversicherung in Deutschland als Rentner freiwillig zu versichern beziehungsweise die freiwillige Versicherung fortzusetzen. Er sei nicht gezwungen gewesen, in eine private Krankenversicherung zu wechseln. Sie habe den Kläger auch nicht falsch beraten, denn in Bezug auf den etwaigen Abschluss einer Anwartschaftsversicherung habe er diese nicht beantragt; er habe die gesetzliche Krankenversicherung endgültig verlassen wollen. Die Beklagte beantragt schriftsätzlich, das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 18.3.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er vertritt unter Vertiefung seiner bisherigen Auffassung zudem die Ansicht, er habe sich nur deshalb in Spanien privat versichert, weil ihm die deutsche gesetzliche Krankenversicherung keine Absicherung für den Krankheitsfall habe bieten können. Es sei auf den Charakter der letzten Versicherung in Deutschland abzustellen und nicht auf denjenigen im Ausland. Eine Aufnahme in die spanische gesetzliche Krankenversicherung sei für ihn als deutscher Rentner nicht möglich gewesen. Die spanische Sozialversicherung stehe nur Arbeitnehmern und Selbstständigen in Spanien offen, nicht aber ausländischen Rentnern. Er akzeptiere, dass die Vorversicherungszeiten für die Aufnahme in die Krankenversicherung der Rentner nicht vorgelegen hätten, er sei aber nicht freiwillig aus dem System der gesetzlichen Krankenversicherung in dasjenige der privaten ausgetreten. Fraglich sei, ob die Versicherung in Spanien bei der DKV wesentliche Merkmale einer Krankenkostenversicherung nach § 192 VVG erfülle. Nach Art. 2 VO (EWG) 1408/71 gelte diese Regelung nur für Arbeitnehmer und Selbstständige, nicht für Rentner. Die Beklagte habe ihn falsch beraten, weil sie ihm die Auskunft gegeben habe, er könne kein freiwilliges Mitglied bei ihr bleiben. Schon die Mitteilung über die Möglichkeit einer Anwartschaftsversicherung zur Wahrung der Möglichkeit der Wiederaufnahme in der freiwilligen Krankenversicherung sei falsch gewesen. Er berufe sich auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch und darauf, dass er deswegen so zu stellen sei, als wenn ihm eine richtige Auskunft erteilt worden wäre. Dann hätte er die freiwillige Krankenversicherung in Deutschland weitergeführt und sich nicht in Spanien privat versichert. Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.