L 21 U 143/20

Leitsatz: 1. Bei der Ermittlung des für die Entschädigung eines auf dem Bau erlittenen Arbeitsunfalls zuständigen Unfallversicherungsträgers zwischen nicht gewerbsmäßigen Bauarbeiten und solchen in Eigenleistung ausgeführten Bauarbeiten stellt § 129 Abs. 1 Nr. 3 SGB 7 auf den zeitlichen Umfang der einzelnen Bauarbeiten ab. Maßgeblich ist die Bautätigkeit des nicht gewerbsmäßigen Helfers und nicht diejenige des Bauunternehmers.(Rn.43) 2. Entscheidend für die Zuständigkeit ist, wieviel Tage auf die geplante Arbeit tatsächlich verwendet worden sind.(Rn.45) 3. Gewerbsmäßig ist die Tätigkeit dann, wenn sie eine auf Dauer berechnete Erwerbsquelle darstellen soll.(Rn.52) Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird auf 42.272,70 Euro festgesetzt. Die statthafte (§§ 143, 144 Abs. 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) sowie form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch nicht begründet. Das SG hat die Beklagte zu Recht verurteilt, als die für den Unfall vom 12. August 2016 zuständige Leistungsträgerin, die der Klägerin entstanden Aufwendungen zu erstatten. Zutreffende Klageart wäre eigentlich die Feststellungsklage, weil in der Sache zunächst um den zuständigen Versicherungsträger gestritten wird (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 des SGG. Der - isolierte - Antrag der Klägerin auf Erstattung der aufgewendeten (aber nur bis 17. Oktober 2019 bezifferten) Leistungen ist als Leistungsklage gemäß § 54 Abs. 5 SGG allerdings ebenfalls zulässig. Der Unfall des Verletzten am 12. August 2016 war ein Arbeitsunfall gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII, denn er war zum Unfallzeitpunkt wie ein abhängig Beschäftigter tätig (§ 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII), weil er eine ernstliche Tätigkeit von wirtschaftlichem Wert, die dem Bauherrn dienen sollte und dessen Willen entsprach, unter Umständen ausübte, die einer Tätigkeit aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ähnlich war, und die nicht auf einer Sonderbeziehung, z.B. als Familienangehöriger, beruhte (stRspr BSGE 5, 168; BSG vom 31. Mai 2005 - B 2 U 35/04 R - SozR 4-2700 § 2 Nr. 5). Zuständiger Unfallversicherungsträger für diesen Arbeitsunfall ist die Beklagte gemäß § 129 Abs. 1 Nr. 3 SGB VII. Danach sind die kommunalen Unfallversicherungsträger u.a. zuständig für in Eigenarbeit nicht gewerbsmäßig ausgeführte Bauarbeiten (nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten), wenn für die einzelne geplante Bauarbeit nicht mehr als die im Bauhauptgewerbe geltende tarifliche Wochenarbeitszeit tatsächlich verwendet wird; mehrere nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten werden dabei zusammengerechnet, wenn sie einem einheitlichen Bauvorhaben zuzuordnen sind. Die Zuständigkeit der Klägerin könnte sich dagegen nur aus der generellen Zuständigkeit der gewerblichen Berufsgenossenschaften (BGen) gemäß § 121 SGB VII, ergeben, die für den Bereich der Bauwirtschaft die Bau-BGen aufführt. Daraus folgt eine Zuständigkeit der Klägerin für nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten, soweit das Gesetz keine Sonderzuständigkeit vorsieht. Eine derartige Sonderzuständigkeit bestimmt § 129 Abs. 1 Nr. 3 SGB VII. Zur Abgrenzung zwischen nicht gewerbsmäßigen Bauarbeiten, für die die Klägerin als BG Bau zuständig ist, und solchen in Eigenarbeit ausgeführten Bauarbeiten, für die die Beklagte als kommunaler Unfallversicherungsträger zuständig ist, stellt § 129 Abs. 1 Nr. 3 SGB VII auf den zeitlichen Umfang der einzelnen Bauarbeiten ab. Zur Berechnung dieses zeitlichen Umfangs ist nur auf die Arbeitszeit des nicht gewerbsmäßig tätigen Helfers bzw. mehrerer von ihnen, wenn sie einem einheitlichen Bauvorhaben zuzuordnen sind, nicht aber auf die des Bauunternehmers abzustellen (BSG, Urteil vom 7. Februar 2006 – B 2 U 4/05 R –, SozR 4-2700 § 129 Nr 1). Nach diesen Voraussetzungen ist vorliegend der Tatbestand des § 129 Abs. 1 Nr. 3 SGB VII erfüllt, weil die zu berücksichtigenden Bauarbeiten des Helfers nur 19 Stunden umfassten und damit die im Bauhauptgewerbe damals geltende tarifliche Wochenarbeitszeit (5 Arbeitstage = 40 Arbeitsstunden) nicht erreichten. Für die Zuständigkeit ist nach dem BSG entscheidend, wieviel Tage auf die geplante Arbeit tatsächlich verwendet worden sind, nicht dagegen, auf wieviel Tage die geplante Arbeit veranschlagt war (BSG, Urteil vom 11. Oktober 1973 – 2 RU 196/71 –, BSGE 36, 203-205, SozR Nr 6 zu § 657 RVO). Das BSG begründet dies wie folgt: „Wie der Senat bereits ausgesprochen hat (SozR Nr. 3 zu § 657 RVO), ist bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts von der durch bestimmte handwerklich-technische Verrichtungen gekennzeichnete einzelne Bauarbeit und nicht von dem Bau als Gesamtobjekt auszugehen. Sie ist die "geplante Arbeit" i. S. des § 657 Abs. 1 Nr. 7 RVO. Der Begriff weist auf den Umfang der in Aussicht genommenen Bauarbeit hin. Ob es sich um eine in den Zuständigkeitsbereich der Gemeinde oder eines Gemeindeunfallversicherungsverbandes fallende Bauarbeit handelt, hängt davon ab, wieviel Arbeitstage ein oder mehrere Arbeiter tatsächlich darauf verwenden. Bei einem vorzeitigen Abbruch der nicht gewerbsmäßigen Arbeit durch einen Arbeitsunfall vor Ablauf von sechs Arbeitstagen, ist die Zuständigkeit der Gemeinde oder eines Gemeindeunfallversicherungsverbandes nur gegeben, wenn der Verunglückte und die seinen Ausfall ersetzenden – gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig tätigen – Arbeitskräfte für die geplante Arbeit nicht mehr als sechs Arbeitstage verwendet haben (BSG aaO). Diese auf die Sache und nicht auf die Person bezogene Betrachtungsweise greift auch dann Platz, wenn – wie hier – nach einem Arbeitsunfall am ersten Tag der nicht gewerbsmäßigen Bauarbeiten die geplante Arbeit nicht fortgesetzt wird. Entgegen der Ansicht der Beklagten wird in einem solchen Fall nicht der Unfallzeitpunkt maßgebend für die Zuständigkeit des Versicherungsträgers, sondern entscheidend bleibt nach wie vor der tatsächliche Arbeitsaufwand für die geplante Arbeit. Wird aber die infolge des Unfalls unterbrochene Arbeit durch andere – gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig tätige – Arbeitskräfte nicht fortgesetzt, dann sind auf die geplante Arbeit nicht mehr als sechs Arbeitstage tatsächlich verwendet worden mit der Folge, dass es sich bei der bisherigen Arbeit um eine in den Zuständigkeitsbereich der Gemeinde oder eines Gemeindeunfallversicherungsverbandes fallende Bauarbeit i. S. des § 657 Abs. 1 Nr. 7 RVO handelt. Dasselbe würde anzunehmen sein, wenn die nicht gewerbsmäßige Bauarbeit vor Ablauf von sechs Arbeitstagen aufgegeben wird, ohne daß sich ein Arbeitsunfall ereignet hat. Die hiervon abweichende Ansicht der Beklagten beruht im wesentlichen darauf, daß sie zu Unrecht dem Begriff der "geplanten Arbeit" eine zeitliche Komponente beimißt und es als maßgeblich ansieht, ob die nicht gewerbsmäßigen Bauarbeiten auf nicht mehr als sechs Arbeitstage veranschlagt worden sind. Einen solchen zeitlichen Bezug hat der Begriff aber nicht. Der Senat verkennt nicht, daß Schwierigkeiten daraus entstehen können, daß bei erneuten Arbeiten an demselben Objekt zu entscheiden ist, ob es sich noch um die Fortführung der geplanten Arbeit handelt mit der Folge, daß die jetzt verwendeten Arbeitstage mit den früheren zusammenzurechnen sind oder ob es sich um Arbeiten aufgrund eines neuen Planes handelt, die in zeitlicher Hinsicht für sich allein zu betrachten sind. Diese auf tatsächlichem Gebiet liegenden Schwierigkeiten wiegen jedoch nicht so schwer, daß es gerechtfertigt wäre, in rechtlicher Hinsicht die voraussichtliche Arbeitsdauer der Beurteilung zugrunde zu legen. Denn abgesehen davon, daß dabei von hypothetischen Erwägungen auszugehen wäre, würde die während der gesamten Dauer der nicht gewerbsmäßigen Bauarbeiten bestehende Entscheidungsfreiheit des Unternehmers dieser Arbeiten unberücksichtigt bleiben. Von welchem Plan auch immer der Unternehmer solcher Bauarbeiten vor deren Beginn ausgegangen sein mag, es muß ihm frei stehen, seine Planung jederzeit so zu ändern, daß die Voraussetzungen für einen Versicherungsschutz durch eine Gemeinde oder einen Gemeindeunfallversicherungsverband gemäß § 657 Abs. 1 Nr. 7 RVO eintreten, gleichgültig worauf der Entschluß zur Änderung der Planung beruht. Dadurch bleibt zwar die Zuständigkeit eines gemeindlichen Unfallversicherungsträgers oder einer Bau-Berufsgenossenschaft u. U. für einige Zeit ungeklärt, jedoch ist das auch dann der Fall, wenn für die geplante Arbeit voraussichtlich acht Arbeitstage erforderlich sind, tatsächlich aber nur sechs Arbeitstage aufgewendet werden, wobei zwischen den einzelnen Arbeitstagen mehr oder minder lange Zeiträume liegen können. Würde sich etwa am zweiten Arbeitstag ein Unfall ereignen, so stände der zuständige Versicherungsträger erst nach Ablauf des sechsten Arbeitstages fest, der wenig später nach dem Unfall, aber auch erst viele Wochen oder Monate danach liegen kann, je nachdem, wie der Unternehmer der nicht gewerbsmäßigen Bauarbeiten die Arbeit fortführen läßt.“ Dieser Rechtsprechung des BSG folgt der Senat auch im Hinblick auf die daran geäußerte Kritik der Beklagten, diese sei nicht mehr zeitgemäß. Neue sachliche Gründe, die gegen die Argumentation des BSG sprächen, sind nicht vorgetragen und für den Senat auch nicht ersichtlich. Die zur Begründung vorgebrachten Argumente überwiegen nach Auffassung des Senats auch heute noch die mit der Rechtsprechung verbundenen Unsicherheiten und Schwierigkeiten. Da hier der Bauherr selbst die Arbeiten letztlich zu Ende geführt hat und diese nicht mit anderen – gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig tätigen – Arbeitskräften fortgesetzt hat, liegt ein vorzeitiger Abbruch der nicht gewerbsmäßigen Arbeit vor. Hinzu kommt, dass der Bauherr nach seiner Zeugenaussage auch lediglich die für die Fertigstellung des Hauses unerlässlichen Tätigkeiten weitergeführt und hierfür auch weniger als die Hälfte der für die ursprünglich vorgesehenen Installationsarbeiten vorgesehenen Zeit benötigt hat. Die zu berücksichtigenden Bauarbeiten des Helfers umfassten nur 19 Stunden und erreichten damit die im Bauhauptgewerbe damals geltende tarifliche Wochenarbeitszeit nicht. Der Tatbestand des § 129 Abs. 1 Nr. 3 SGB VII wäre demnach nur dann nicht erfüllt, wenn die Bauarbeiten durch den Verunglückten „gewerbsmäßig“ erbracht worden wären. Gewerbsmäßig ist die Tätigkeit dann, wenn sie eine auf Dauer berechnete selbständige Erwerbsquelle darstellen soll. Werden die Bauarbeiten dagegen aus Gefälligkeit oder gegen geringes Entgelt für andere Personen ausgeführt, und zwar weder planmäßig noch mit einer gewissen Regelmäßigkeit, und wird dabei kein wirtschaftliches Risiko getragen, dann handelt es sich um nicht gewerbsmäßige Baumaßnahmen (Udo Diel in: Hauck/Noftz SGB VII, 4. Ergänzungslieferung 2023, § 129 SGB 7 unter Bezug auf: BSG, 18. Dezember 1969 - 2 RU 314/67 - BSGE 30, S. 230, 234). Zwar führt gewerberechtlich bereits die Absicht, die Erwerbshandlung planmäßig zu wiederholen, regelmäßig zu der Annahme einer gewerbsmäßigen Betätigung. Für die Abgrenzung der nicht gewerbsmäßigen Bauarbeiten i.S. SBG VII erweist sich dieser subjektive Maßstab jedoch als nicht geeignet (zur RVO: BSG, Urteil vom 18. Dezember 1969 – 2 RU 314/67 –, BSGE 30, 230, SozR Nr. 4 zu § 113 SGG, SozR Nr. 3 zu § 729 RVO, SozR Nr. 3 zu § 10 SGG, SozR Nr. 24 zu § 12 SGG, SozR Nr. 128 zu § 54 SGG). Während hiernach ein Baubetrieb gewerbsmäßig ausgeübt werden kann, ohne dass sein Bestand gesichert sein muss, ist für die Abgrenzung der nicht gewerbsmäßigen Bauarbeiten i.S. des SGB VII das Merkmal der Bestandssicherung unerlässlich. Baubetriebe, die nur auf die Ausführung eines Baues oder einzelner Bauten gerichtet sind, scheiden deshalb genauso aus, wie Betriebe, die zwar ohne Beschränkung auf bestimmte Arbeiten, aber von Unternehmern ohne eigentliche baugewerbliche Ausbildung und ohne eigenes Betriebskapital angefangen werden, bei denen es meist über einen bloßen Versuch zur Begründung der Selbständigkeit nicht hinauskommt. Als nicht gewerbsmäßig tätige Bauunternehmer sind demnach diejenigen zu betrachten, von denen nicht erwartet werden kann, dass sie den Finanzbedarf des Versicherungsträgers dauernd tragen können. Ein Unternehmen i.S. der gesetzlichen Unfallversicherung setzt danach eine planmäßige, für eine gewisse Dauer bestimmte Vielzahl von Tätigkeiten voraus, die auf ein einheitliches Ziel gerichtet sind und mit einer gewissen Regelmäßigkeit ausgeübt werden (BSG, Urteil vom 5. Mai 1998 – B 2 U 23/97 R –, SozR 3-2200 § 543 Nr 3, SozR 3-2200 § 728 Nr. 2). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Dafür, dass die für den Bauherrn hier durchgeführte Tätigkeit für den Verunglückten „eine auf Dauer berechnete selbständige Erwerbsquelle“ darstellen sollte, ist auch nach der Aussage der Zeugen nichts ersichtlich. Zwar wollte der Verunglückte nach der Aussage seiner Ehefrau nach wohl längerer Zeit wieder zum Familieneinkommen beitragen, dass er aber beabsichtigte, auf Dauer wieder in seiner erlernten Tätigkeit selbständig tätig zu sein, ergibt sich nicht. Der Verunglückte ist nach der Aussage zuvor nicht an anderen Baustellen tätig gewesen. Auch hat er nach der zeugenschaftlichen Vernehmung seiner Frau eher beabsichtigt, in angestellter oder selbständiger Form im Immobilienbereich bei der Sanierung von Objekten mitzuwirken. Von einer gewerblichen Tätigkeit in seinem erlernten Beruf war nicht die Rede. Auch die Tatsache, dass der Verunglückte sein vermeintliches Gewerbe nicht bei der Klägerin angemeldet hat, spricht gegen die Absicht überhaupt gewerblich tätig zu werden. Auch dürfte der Klägerin zuzustimmen sein, dass die vom Zeugen als „Dienstleistungsvertrag“ abzuschließende Vereinbarung gerade auch aus Sicht des Verunglückten lediglich als Arbeitsvertrag zu verstehen gewesen wäre. Eine gewerbsmäßige Tätigkeit scheidet danach aus. Aus der Zuständigkeit der Beklagten für den Arbeitsunfall am 12. August 2016 folgt, dass die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der erbrachten Leistungen hat. Dieser Anspruch findet seine Rechtsgrundlage in § 102 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X), weil die Klägerin nach außen erkennbar als vorläufiger Leistungsträger gehandelt hat (vgl. zu diesem Erfordernis nur Roos in von Wulffen, SGB X, 5. Aufl. 2005, § 102 RdNr. 6 m.w.N). Anderenfalls ergäbe sich die Rechtsgrundlage aus § 105 Abs. 1 Satz 1 SGB X, weil die Klägerin als unzuständiger Leistungsträger tätig wurde. Da das Sozialgericht die Beklagte lediglich zur Erstattung der Kosten bis 17. Oktober 2019 verurteilt hat, die Klägerin ein weitergehendes Begehren auch im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht, sondern lediglich die Zurückweisung der Berufung beantragt hat, war über weitergehende Erstattungsansprüche nach Ablauf des Zeitraums nicht zu entscheiden. Für diese dürfte jedoch nichts anderes gelten. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe hierfür (vgl. § 160 Abs. 2 SGG) nicht vorliegen. Der Streitwertfestsetzung für das Verfahren beruht auf § 197a Abs. 1 SGG, § 1 Abs. 2 Nr. 3 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte zu Recht verurteilt wurde, als zuständiger Leistungsträger Aufwendungen für einen Unfall zu erstatten. Das Landratsamt Oberallgäu in Sonthofen genehmigte am 11. August 2015 den Neubau eines Einfamilienhauses mit Garage des Zeugen S. Der Zeuge übersandte die am 15. September 2015 bei der Klägerin eingegangene Baubeginnsanzeige sowie eine Bauherrnauskunft vom 5. Oktober 2015, in der angegeben wurde, dass der Bauherr/Ehegatte/eingetragener Lebenspartner die Installationsarbeiten durchführen werde. Am 16. August 2016 teilte der Zeuge der Klägerin mit, dass der Bauhelfer M K am 12. August 2016 auf dem Heimweg von der Baustelle mit dem Motorrad tödlich verunglückt sei. Die Klägerin veranlasste einen Eigenbau-Ermittlungsbericht vom 10. Oktober 2016 einschließlich eines Deckblatts zur Unfallerhebung, in dem 500 geplante, von Herrn K durchzuführende Helferstunden (Heizungs-, Lüftungs-, Sanitärinstallation) sowie 19 bis zum Unfall tatsächlich durchgeführte Helferstunden angegeben werden. Der Zeuge habe die Arbeiten nachfolgend in 180 Helferstunden selbst ausgeführt. Herr K habe für seine Tätigkeit kein Entgelt erhalten. In einem beigefügten Ergänzungsblatt des Betriebsprüfers B heißt es: „Der Verstorbene hätte für seine Tätigkeit Entgelt erhalten.“ Nach einem Aktenvermerk der Bearbeiterin K der Beklagten vom 26. Oktober 2016 scheide eine unternehmerähnliche Tätigkeit des Herrn K als gelernter Heizungs- und Lüftungsbauer aus, da die Planung zu dem Gewerk durch den Bauherrn erfolgt, das Material vom Bauherrn besorgt wurde, das Werkzeug vom Bauherrn gestellt worden sei und Herr K nicht frei in der Entscheidung der Ausführungen der Arbeiten gewesen sei sowie Anweisungen vom Bauherrn erhalten habe. Mit Bescheid vom 16. Februar 2017 gewährte die Klägerin der Witwe des Verunglückten, der Zeugin K, in vorläufiger Zuständigkeit Sterbegeld und Überführungskosten, mit weiterem Bescheid vom 3. März 2017 Witwenrente sowie mit Bescheid vom 24. Februar 2017 der Tochter des Verstorbenen Waisenrente. Mit Schreiben vom 4. Juli 2017 meldete die Klägerin als erstangegangener Unfallversicherungsträger bei der Beklagten einen Erstattungsanspruch an. Mit Schreiben vom 18. September 2018 wies die Beklagte einen Erstattungsanspruch vom 15. Juni 2018 zurück, da ihre Zuständigkeit nicht ersichtlich sei. Bei der Tätigkeit des Herrn K habe es sich nicht mehr um kurzfristige, nicht gewerbsmäßige Bauarbeiten gehandelt. Nach weiterem Schriftverkehr zwischen den Beteiligten wies die Beklagte auf eine gerichtliche Klärung hin (Schriftsatz vom 7. Mai 2019). Am 22. Oktober 2019 hat die Klägerin beim Sozialgericht Berlin Klage auf Erstattung der entstandenen Aufwendungen (bisher 47.272,70 Euro) erhoben. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung seien, soweit nach einem Arbeitsunfall die geplante Tätigkeit durch andere – gewerbsmäßig oder nicht gewerbsmäßig tätige – Arbeitskräfte nicht fortgesetzt werde, nur die bis zum Unfallzeitpunkt geleisteten Helferstunden zu berücksichtigen. Bei der Berechnung des zeitlichen Umfangs von Bauarbeiten seien nur die Arbeitsstunden des versicherten Helfers, jedoch nicht die des Bauherrn, zu berücksichtigen. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte als für den Unfall vom 12. August 2016 zuständige Leistungsträgerin zur Erstattung der entstandenen Aufwendungen (bisher – 12. August 2016 – 17. Oktober 2019 – 42.272,70 Euro) zu verurteilen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Ihre Zuständigkeit sei nur gegeben, wenn sich die Tätigkeit auf nicht mehr als fünf Arbeitstage erstrecke. Bei einem veranschlagten Arbeitsaufwand von 500 Stunden sei der Umfang von kurzen, nicht gewerbsmäßigen Bauarbeiten bei weitem überschritten. Der Umstand, dass bis zu dem Unfall erst 19 Stunden geleistet worden seien, könne die Zuständigkeit nicht begründen. Mit Urteil vom 21. September 2020 hat das Sozialgericht die Beklagte verurteilt, als die für den Unfall vom 12. August 2016 zuständige Leistungsträgerin die entstandenen Aufwendungen (bisher – 12. August 2016 - 17. Oktober 2019 – 42.272,70 Euro) zu erstatten. Die Kammer folgt der Rechtsprechung des BSG zur Vorgängerregelung des § 129 Abs. 1 Nr. 3 Sozialgesetzbuch Siebtes Buch (SGB VII). Gegen das der Beklagten am 21. September 2020 zugestellte Urteil hat diese am 20. Oktober 2020 Berufung eingelegt. Die vom Sozialgericht zu Grunde gelegte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) aus dem Jahre 1973 sei nicht mehr zeitgemäß. Es könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, dass sich die Eigenart einer von Anfang an auf längere Zeitdauer ausgerichteten nicht gewerbsmäßigen Bauarbeit durch den zufälligen Eintritt eines Versicherungsfalls vor Ablauf der 40-Stunden-Grenze (hier nach 19 Arbeitsstunden) plötzlich zu einer kurzen, nicht gewerbsmäßigen Bauarbeit wandele. Zudem dürfte es nach den Ausführungen des Zeugen S im Erörterungstermin an der „Nichtgewerblichkeit“ der Arbeiten fehlen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 21. September 2020 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Abzustellen sei nur auf den zeitlichen Umfang zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls. Die Tätigkeit sei auch als nichtgewerblich zu werten. Der vom Zeugen genannte „Dienstleistungsvertrag“ sei im Hinblick auf die pauschale, erfolgsunabhängige Bezahlung von 15,00 Euro pro Stunde als Arbeitsvertrag zu werten. Zudem sei die Tätigkeit nicht auf Dauer angelegt gewesen sei. Es liege auch keine Anmeldung des Herrn K als gewerbetreibender Bauunternehmer vor. Der Senat hat im Erörterungstermin vom 11. Januar 2023 den Bauherrn, Herrn A S, sowie die Witwe, Frau C K, als Zeugen gehört. Der Zeuge S hat u.a. ausgeführt: „Ich habe mein Haus nach den modernsten Anforderungen entworfen und insbesondere was die Energieversorgung etc. betrifft, einen recht umfangreichen Entwurf gemacht. Das bedeutete einen nicht ganz unerheblichen Umfang, was die Tätigkeiten in diesem Bereich betraf. Bei Herrn K ging ich nunmehr davon aus, dass er seine Tätigkeit beherrscht und das ausführen konnte. Ich habe die gesamten Materialien besorgt, die in dem Haus verbaut werden sollten, auch was diesen Bereich betraf. Ich habe die Baugenehmigung im Juni 2015 erhalten. Der Aushub ist dann im September 2015 erfolgt. Ich hatte auch das Werkzeug für das Gewerk Heizung, Sanitär, Lüftung, so dass der Herr K das hätte alles machen können, mit den Dingen die ich ihm zur Verfügung gestellt habe. Verabredet haben wir das Ganze irgendwann im Jahr 2015. Der Herr K war erstmalig auf der Baustelle im August 2016, wo er den Unfall erlitten hat. Ich habe dem Herrn K auch eine Unterkunft zur Verfügung gestellt und die Idealvorstellung wäre natürlich gewesen, dass er das Ganze in einem Rutsch durchmacht. Als er im August dann kam, wusste ich bereits, dass er am Freitag wieder nach Hause fahren musste, weil irgendetwas mit seiner Tochter war. Aus dem Bauch heraus würde ich sagen, der Umfang der von Herrn K durchzuführenden Arbeiten wären ungefähr 500 Stunden gewesen. Wir haben abgesprochen, dass er einen Dienstleistungsvertrag bekommt. Das ist per Handschlag besiegelt worden. Schriftlich gibt es den nicht. Abgesprochen war zwischen uns 15,00 Euro pro Stunde. Soweit ich mich erinnern kann, hatte er damals noch sein Gewerbe wohl angemeldet. Wir hatten damals oder ich hatte damals kein Vertragsformular dabei, da gehört ja auch so eine Finanzamtsnummer hinein. Ich hätte das Ganze aber nicht ohne einen solchen Vertrag gemacht. Nach dem Unfall fiel mir dann plötzlich die Arbeitskraft weg. Ich habe mir dann Urlaub genommen und habe die Dinge, die für die „Fertigstellung“ unerlässlich waren, selbst durchgeführt. Nicht „Fertigstellung“, sondern Arbeiten, die unabdingbar notwendig waren, um den Baufortschritt zu gewährleisten. Ich habe dort einen guten Monat durchgearbeitet, ich würde mal so sagen 190 bis 200 Stunden. Ich konnte das schneller hinkriegen, weil es ja schließlich mein Haus, mein Entwurf war, ich ja alles kannte, ich ja schließlich die Werkzeuge kannte und ich zudem nur das durchgeführt habe, was wirklich für den Baufortschritt notwendig war.“ Die Zeugin K hat u.a. ausgeführt: „Ich weiß, dass mein Mann in der Zeit nach der Aufgabe unserer Selbständigkeit Kontakt mit einem Herrn hatte, der Immobilien verwaltet hat und mein Mann gehofft hat, mit diesem oder bei diesem Sanierungen von Objekten vorzunehmen oder dabei mitzuwirken und in irgendeiner Form, ob selbständig oder angestellt tätig zu sein. Dazu ist es nicht mehr gekommen, mein Mann wollte sich mit diesem Herrn in der Woche nach dem Unfall für konkretere Absprachen treffen. Wir haben während dieser Zeit z.T. von den Rücklagen gelebt, die wir noch aus unserer Selbständigkeit hatten. Jetzt war es aber langsam an der Zeit, dass die aufgebraucht waren und wieder Geld ins Haus kommen musste.“ Wegen des weiteren Inhalts der Zeugenaussage wird auf das Protokoll des Erörterungstermins vom 11. Januar 2023 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die beigezogenen Verwaltungsakten der Klägerin sowie die Prozessakten beider Rechtszüge Bezug genommen.