7 O 59/17 – Sonstiges

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. T a t b e s t a n d : Der Kläger begehrt Vergütung für nicht erbrachte Leistungen aus einem gekündigten Friedhofsgärtner- und Totengräbervertrag. Der Kläger ist Friedhofsgärtner und hatte in den vergangenen etwa 25 Jahren seinen Firmensitz auf dem von der Beklagten betriebenen Friedhof G Str. in T , wo er u.a. auch einen Blumenladen betrieb und Flächen zum Betrieb der Friedhofsgärtnerei in Anspruch nahm. Mit Datum vom 07.04.2008 unterzeichneten die Parteien einen Vertrag, der unter anderem die Aufgaben des Klägers als Friedhofsgärtner und Totengräber umschrieb. Für im Einzelnen näher bezeichnete Gärtnerarbeiten sind diesem Vertrag eine monatliche Festvergütung sowie leistungsbezogene Vergütungen für die Grabbereitung vorgesehen. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage K1 (Bl. 15 ff. GA) Bezug genommen. In der Folgezeit unterzeichneten die Parteien Verträge über ergänzende Leistungen. Der Kläger beschäftigte zuletzt mehrere Arbeitnehmer, darunter seinen Sohn, den Zeugen S3. Im September 2016 erteilte der Friedhofsverwalter dem Kläger den Auftrag zum Aushub einer Grabstätte zur Vorbereitung einer Beerdigung. Die Beerdigung sollte in einer Familiengrabstätte erfolgen, die sich über drei nebeneinanderliegende Grabstellen erstreckt. Dort war zuletzt auf der linken Seite im Jahr 2010 ein Familienmitglied, Frau S, erfolgt. Das Datum der Beerdigung stand auf dem einem Grabstein, der auf der mittleren der drei Grabstellen aufgestellt war (vgl. Anlage K10, Bl. 123 GA). Am Mittwoch, den 21.09.2016, erfolgte der Aushub auf der linken Seite des Dreifachgrabes. Vor den Aushubarbeiten wurde der Grabstein von der Grabstädte entfernt. Der Aushub erfolgte mittels einem kleinen Bagger, die ausgehobene Erde wurde teils vor Ort gelagert, teils mittels eines Transportfahrzeugs zum Abfallplatz des Friedhofes gebracht und dort wiederum mittels des Baggers von dem Transportfahrzeug in den Container verladen. Diese Arbeiten wurden jedenfalls von dem Zeugen S3 durchgeführt. Im Zuge der Aushubarbeiten stieß dieser auf nicht verrottete Sargteile, die er zusammen mit Teilen des Erdaushubs in der genannten Weise in den Container beförderte. Bei diesem Vorgang wurde auch der Leichnam der im Jahr 2010 bestatteten Frau aus der Grabstelle entnommen und in der genannten Weise in den Abfallcontainer geschafft. Am Folgetag, dem 22.09.2016 war die Beerdigung in dem Familiengrab vorgesehen. Bereits frühzeitig vor der Beerdigung erschien der Witwer der Frau S2 und sprach den Friedhofsverwalter darauf an, wo der Leichnam seiner Frau sei. Diese Frage konnte der Friedhofsverwalter zunächst nicht beantworten. Am Montag, den 26.09.2016, erteilte gegen 7.00 Uhr der Kläger bzw. sein Sohn den Auftrag zur Abholung des verschlossenen Abfallcontainers. Auf Betreiben der Beklagten wurde der Abfallcontainer jedoch noch vor dem Abtransport geöffnet und durchsucht, wobei der Leichnam der genannten Frau aufgefunden werden konnte. Die von der Beklagten am Folgetag hinzugezogene Stadtdienstordnung der Stadt Solingen traf zu dieser Auffindesituation eigene Feststellungen. Am 27.09.2016 forderten Mitglieder des Kirchenvorstands den Kläger zur sofortigen Räumung des Firmensitzes auf und kündigten an, die Schlösser der Friedhofsgärtnerei auszutauschen und erklärten in diesem Zusammenhang, es sei bereits ein neuer Friedhofsgärtner gefunden. Mit Schreiben vom selben Tag erklärte die Beklagte dem Kläger gegenüber die fristlose Kündigung (vgl. Anlage K2, Bl. 17 GA). Am 29.09.2016 ging dem Kläger ein auf den 14.04.2016 datiertes Kündigungsschreiben zu, mit dem der Kirchenvorstand die ordentliche Kündigung des Friedhofsgärtnervertrages zum 14.04.2017 erklärte. Im Hinblick auf den Streit über das Fortbestehen des Vertragsverhältnisses entwarf der Klägervertreter einen Vergleichsvorschlag, in dem festgehalten war, dass der Kläger den außerordentlichen Kündigungsgrund zurückweise. Die von der Beklagten eingeschaltete Mitarbeiterin des Bistums, Frau H, äußerte in einer darauf gerichteten Email (Anlage K10, Bl. 71 GA) den Wunsch, dass die Wendung „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ aus dem Vergleichswortlaut gestrichen werde. Mit Datum vom 29.09./21.10.2016 unterzeichneten die Parteien einen schriftlichen Vergleich über die Aufhebung des Vertragsverhältnisses. Darin heißt es u.a.: „3. Der Unternehmer räumt ein, dass es zu einer irrtümlichen Öffnung eines falschen Grabes und zur Beseitigung einer Leiche aus dem Grab durch einen Mitarbeiter gekommen ist. Er erklärt jedoch, dass im Zusammenhang mit den Vorwürfen keinerlei Vorsatz seinerseits oder seiner Mitarbeiter gegeben war. Auch erklärt er, dass er eine die außerordentliche Kündigung begründende Störung des Vertrauensverhältnisses nicht für gegeben hält. Mit der außerordentlichen Kündigung besteht daher kein Einverständnis. 4. Der Unternehmer ist allerdings – unter ausdrücklicher Zurückweisung der fristlosen Kündigung zugrunde liegenden Vorwürfe und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht rein vergleichsweise – bereit, die fristlose Kündigung zu akzeptieren und das Vertragsverhältnis als beendet anzusehen.“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K4 (Bl. 19 GA) Bezug genommen. Der Kläger stellte daraufhin die Tätigkeiten für die Beklagte als Friedhofgärtner ein und betätigte sich forthin nur noch als Friedhofgärtner im Rahmen anderer Vertragsverhältnisse im Rahmen der privaten Grabpflege. Er räumte die Räumlichkeiten auf dem Friedhof zum vereinbarten Zeitpunkt. Soweit der Kläger ursprünglich bestritten hat, den Bagger am fraglichen 21.09.2016 überhaupt selbst gesteuert zu haben, hat er zuletzt behauptet, lediglich die Entfernung der oberen – guten – Erdschicht ausgeführt zu haben. Danach habe er alleine in der Nähe anderweitig gearbeitet. Sein Sohn habe die Aushubarbeiten fortgeführt und ihn darauf hingewiesen, dass er auf Holz gestoßen sei. Daraufhin habe er - der Kläger – den Friedhofsverwalter holen lassen, der jegliche Bedenken an der Richtigkeit des Grabes zurückgewiesen habe. Daraufhin hätten sich der Kläger und der Verwalter wieder entfernt, das weitere Geschehen sei in keiner Weise unter irgendeiner Beteiligung des Klägers vonstattengegangen. Seinem Sohn seien während der weiteren Aushubarbeiten keine Knochen oder Teile eines Skeletts aufgefallen. Das Amtsgericht Solingen verurteilte den Zeugen S3 wegen Störung der Totenruhe mit Urteil vom 14.11.2017 zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen. Das Urteil ist rechtskräftig. Mit der Klage begehrt der Kläger die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen in dem Zeitraum vom 28.09.2016 bis zum Zeitpunkt der ausgesprochenen ordentlichen Kündigung am 14.04.2017. Mit Schriftsatz vom 30.01.2019 hat der Kläger die Klage teilweise zurückgenommen. Die Beklagte hat der Klagerücknahme insoweit zugestimmt. Der Kläger beantragt nunmehr, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.791,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, der Kläger selbst sei an der Aushebung des Grabes in der Weise beteiligt gewesen. Er habe mit seinem Sohn nach dem Erkennen des Leichnams die „Tat vertuschen“ wollen, den Leichnam bewusst in den Müllcontainer geworfen und mit Müll verdeckt. Die Akte Amtsgericht Solingen 21 Ds 721 Js 1259/16 – 13/17 war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch aus §§ 631, 649 Satz 2 BGB in der bis zum 01.01.2018 anwendbaren Fassung auf Vergütung der nicht erbrachten Leistungen vom 29.09.2016 bis zum regulären Vertragsende am 14.04.2017. 1. Soweit der Friedhofsgärtnervertrag zwischen den Parteien als sog. „typengemischter Vertrag“ mietvertragliche und andere Elemente enthält, spielen diese für den vorliegenden Rechtsstreit eine untergeordnete Rolle, so dass der Vergütungsanspruch für die hier streitgegenständlichen Friedhofsgärtner- und totengräberarbeiten nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist. 2. a) Der Werkvertrag ist am 27.09.2016 nicht durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung beendet worden. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 314 BGB, der die Beklagte zur sofortigen Kündigung des Vertragsverhältnisses berechtigt hätte, kann nicht festgestellt werden. Auf Grundlage des der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalts kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Abmahnung im Sinne des § 314 Abs. 2 BGB entbehrlich war. Dabei geht das Gericht davon aus, dass entsprechend den rechtskräftigen Feststellungen des Amtsgerichts Solingen dem Zeugen S3 im Rahmen der Aushubarbeiten nicht verborgen geblieben sein kann, dass er auf den Leichnam der dort begrabenen Frau gestoßen ist. Insbesondere ergibt sich aus der von den Parteien in Bezug genommenen Strafakte, dass nicht nur der Aushub des Grabes mit dem Bagger erfolgt ist, sondern auch das Umfüllen des transportierten Aushubs in den Container. Einer weiteren Sachaufklärung bedurfte es insoweit indes nicht, da – dies unterstellt – ein außerordentlicher Kündigungsgrund gegenüber dem Kläger gleichwohl nicht angenommen werden kann. Diesem ist zwar das Fehlverhalten seines Sohnes gem. § 278 BGB als eigenes Verschulden zuzurechnen, jedoch ist bei der Beurteilung der Schwere des Verstoßes zu berücksichtigen, dass der Kläger auf eine dahingehende Abmahnung der Beklagten die Möglichkeit gehabt hätte, seinen Sohn von der weiteren Tätigkeit für die Beklagte freizustellen. Das dahingehende Anliegen der Beklagten hält das Gericht für nachvollziehbar, eine weitere Tätigkeit des S3 auf dem Friedhof war in der Tat nicht zumutbar. Es ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich der Kläger einem solchen Anliegen, wäre es von der Beklagten vorgetragen worden, verschlossen hätte. Nach Auffassung des Gerichts beinhaltet die Verschuldenszurechnung nach § 278 BGB nicht zugleich die Zurechnung eines persönlichen Schuldvorwurfs, der vorliegend nach Auffassung des Gerichts indes erforderlich gewesen wäre, um eine Abmahnung entbehrlich erscheinen zu lassen. Soweit die Beklagte behauptet hat, der Kläger habe bei den Aushubarbeiten auch insoweit mitgewirkt, dass er selbst Kenntnis von der Entfernung des Leichnams und dessen Verbringung in den Container gehabt habe bzw. mit seinem Sohn gemeinsam „die Tat habe vertuschen wollen“, hat sie für diese Behauptung keinen Beweis angetreten. Insofern obliegt ihr die Beweislast, worauf das Gericht in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. In der mündlichen Verhandlung ist indes deutlich geworden, dass sich der Beweisantritt der Beklagten lediglich auf das Tage später stattgefundene – weitestgehend unstreitige – Geschehen an dem Abfallcontainer am 26.09.2016 beschränkte. Vor diesem Hintergrund bedarf auch die Behauptung des Klägers keiner weiteren Aufklärung, wonach das Verhalten des Friedhofsverwalters das Geschehen jedenfalls begünstigt habe. Die Beklagte hat dies zwar bestritten, ihrerseits jedoch nicht erklärt, aus welchem Grund die Grabverwechslung von der Friedhofsverwaltung nicht bemerkt wurde – weder am Tag des Aushubs, noch im Rahmen der Vorbereitungen der Beerdigungen am darauffolgenden Montag. So stützte die Beklagte jedenfalls in der außergerichtlichen Korrespondenz den Vorwurf gegenüber dem Kläger auch nicht auf die Verwechslung des Grabes selbst, sondern auf die Entfernung der Leiche. Diesen Vorwurf kann sie indes – wie ausgeführt – nicht mit Erfolg als persönliche Verfehlung gegenüber dem Beklagten erheben. b) Der Vertrag ist beendet im Sinne des § 649 Satz 2 BGB, da die Parteien ihn mit der Aufhebungsvereinbarung einvernehmlich aufgehoben haben. Eine solche einvernehmliche Vertragsaufhebung steht einem Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen grundsätzlich nicht entgegen (OLG Saarbrücken, NJW-RR 2011, 1465; Palandt-Sprau, BGB, 74. Aufl. 2015, 649 Rn. 12, 631 Rn. 8). Abweichendes folgt nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.07.2001 (Az. X ZR 162/99); dort standen ein Rücktritt und eine vorsorglich erklärte außerordentliche Kündigung im Streit, ohne dass eine ordentliche Kündigung in Betracht zu ziehen war. Vorliegend hatte die Beklagte ausdrücklich neben der außerordentlichen Kündigung auch die ordentliche, fristgemäße Kündigung erklärt und deutlich gemacht, dass sie auf keinen Fall bereit war, weiter mit dem Kläger zusammen zu arbeiten. Haben die Parteien über die Rechtsfolgen der Aufhebung keine Regelung getroffen, kommt es darauf an, welchen Hintergrund die Vertragsaufhebung hatte, also darauf, welche Rechte die Parteien hätten geltend machen können. Das hängt davon ab, welche Umstände zur Vertragsaufhebung geführt haben, insbesondere davon, ob der Besteller oder der Unternehmer zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt waren. Beenden die Parteien den Vertrag einvernehmlich, so richten sich ihre Ansprüche danach, was sie im Rahmen der Vertragsaufhebung vereinbart haben (Kniffka-Schmitz, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 12.03.2018, § 648 Rn. 15 m.w.N.). Die Parteien haben den Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB a.F. nicht im Rahmen des vorgenannten Vergleichs abgegolten bzw. ausgeschlossen. Der Aufhebungsvertrag ist insoweit auslegungsbedürftig, als der Kläger in Nr. 4 die „fristlose Kündigung akzeptiert“, sich zugleich jedoch mehrfach gegen die Annahme einer persönlichen Verfehlung wie auch gegen das Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes wendet. Aufgrund dieses Wortlauts, den die Beklagte durch die Unterschrift auf dem Vergleichstext ausdrücklich formuliert hat, könnte – ohne dass dies wegen der vorgenannten Umstände erforderlich wäre – allenfalls ein Verzicht der Beklagten anzunehmen sein, auf die Einstufung als außerordentliche Kündigung zu verzichten. Die gemäß §§ 133,157 BGB erforderliche Auslegung dieser Erklärung ergibt nach Auffassung des Gerichts aus der insoweit maßgeblichen Sicht eines sog. objektivierten Erklärungsempfängers, dass die Parteien (allein) Einigkeit über die den Umstand einer sofortigen Vertragsbeendigung und den zeitlichen Ablauf der Vertragsabwicklung erzielen wollten. In diesem Sinne ist die kumulierte Wendung „die fristlose Kündigung zu akzeptieren und das Vertragsverhältnis als beendet anzusehen“ widerspruchsfrei mit dem übrigen Vergleichswortlaut in Einklang zu bringen, in welchem sich der Kläger gegen die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zur Wehr setzt. Dieses Verständnis wird durch den unstreitig gewordenen Umstand gestützt, dass die Parteien über Folgefragen für die Vergütung ausdrücklich nicht gesprochen haben. Auf ausdrücklichen Hinweis und Nachfrage des Gerichts hat die Beklagte bestätigt, dass in den Telefonaten mit Frau H, die auf der dortigen Seite die Vergleichsgespräche führte, über etwaige Vergütungsansprüche nicht gesprochen wurde. 3. Der Anspruch des Klägers gem. §§ 649 Satz 2 BGB a.F. erstreckt sich auf den Ersatz der entgangenen Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen. Insoweit ist der Streit der Höhe nach noch nicht zu Entscheidung reif, sondern lässt vielmehr eine zeit- und kostenaufwendige Beweisaufnahme zur Höhe des durchschnittlichen Verdienstes des Klägers aufgrund der ihm exklusiv übertragenen Friedhofsgärtner- und Totengräberarbeiten sowie auch zur Höhe der ersparten Aufwendungen im Rahmen der teilweise variabel, teilweise festpreismäßig gestalteten Vergütung erwarten. 4. Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 07.03.2019 sowie die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 14.03. und 25.03.2019 gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.