3 O 163/11

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.338,11 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.06.2011 zu zahlen. Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin von der Verpflichtung zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.248,31 Euro freizustellen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Klägerin macht Schadenersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung geltend. 3 Sie erwarb im Oktober 2003 Anteile an einem sogenannten Grundwertefonds, einem offenen Immobilienfonds, für insgesamt 42.000,00 Euro von der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Xx Bank. Vorangegangen war ein Beratungsgespräch mit dem Zeugen T in Anwesenheit ihres Ehemannes in der Filiale T2. Der Inhalt dieses Gesprächs ist streitig. 4 Die Rechtsvorgängerin der Beklagten erhielt für den Vertrieb des Fonds den Ausgabeaufschlag sowie Vertriebsfolgeprovisionen. Insoweit wird Bezug genommen auf das Schreiben der Beklagten vom 04.04.2011 (Anlage K 4, Bl. 146 ff. d.A.). 5 Mit Schreiben vom 17.01.2008 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass der Grundwertefonds umgewandelt bzw. umbenannt wurde in einen Fonds namens ###. Am 30.10.2008 wurde der streitgegenständliche Fonds geschlossen. 6 Am 25.10.2010 veräußerte die Klägerin Fondsanteile für 18.656,25 Euro und am 23.12.2010 weitere Anteile für 5,64 Euro. Die Differenz zwischen Ankauf- und Verkaufspreis macht sie mit der vorliegenden Klage geltend. Außerdem begehrt sie Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.248,31 Euro. 7 Sie trägt vor, sie sei eine äußerst konservative Anlegerin und habe eine sichere Anlage gewollt. Deswegen habe der Zeuge T ihr den Immobilienfonds empfohlen mit der Bemerkung, bei dieser Anlage käme es kaum zu Kursschwankungen. Er habe nichts dazu gesagt, dass ein offener Fonds auch geschlossen werden könne und es auch zum Kapitalverlust kommen könne. Sie sei auch nicht über Kick-Back-Zahlungen bzw. Rückvergütungen aufgeklärt worden. Ende 2009/Anfang 2010 habe sie sich an ihren Berater P gewandt, weil sie habe verkaufen wollen. Dieser habe ihr von einem Verkauf abgeraten und nochmals auf die Stabilität und Sicherheit des Fonds hingewiesen. Erst mit Schreiben vom 02.11.2010 habe die Beklagte ihr mitgeteilt, dass der Fonds bereits seit dem 30.10.2008 geschlossen war und ein Verkauf nur noch über die Börse möglich war. 8 Ihr Anspruch sei auch nicht verjährt, weil eine vorsätzliche Falschberatung vorliege. 9 Die Klägerin beantragt, 10 die Beklagte zu verurteilen, an sie 23. 343,68 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit; 11 die Beklagte zu verurteilen, sie – die Klägerin – auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.248,31 Euro freizustellen. 12 Die Beklagte beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und trägt vor, der streitgegenständliche Fonds sei grundsätzlich für die Klägerin geeignet gewesen. Der Berater P habe die Klägerin auf die Schließung hingewiesen und erklärt, dass eine Rücknahme nicht möglich sei. Der Vortrag der Klägerin zu eventuellen Rückvergütungen sei unsubstantiiert. Sie bestreite ausdrücklich, dass die Klägerin nicht über Rückvergütungen aufgeklärt worden sei. Der Zeuge T habe immer über die mit dem Erwerb der Anlage verbundenen Kosten, insbesondere den Ausgabeaufschlag, aufgeklärt und darauf hingewiesen, dass dieser der Verdienst der Bank sei. Sollte er nicht vollständig aufgeklärt haben, so habe er jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt. 15 Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen. 16 Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 07.12.2011 (Bl. 175 f. d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 14.03.2012 (Bl. 210 ff. d.A.). 17 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 18 Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. 19 Der Klägerin stehen Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten gemäß § 280 BGB wegen der Verletzung der Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung aus einem Beratungsvertrag zu. 20 Vorliegend ist zwischen den Parteien hinsichtlich des Erwerbs der Fondsanteile ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (ständige Rechtsprechung des BGH, z.B. BGH, Urteil vom 25.09.2007 - XI ZR 320/06). 21 Ein Anlageberatungsvertrag kommt dabei im Unterschied zu einem bloßen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande, wenn der Kunde nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, die er zur Grundlage seiner Kapitalanlageentscheidung machen will. Häufig wünscht er dabei auch eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. An einen Anlagevermittler wendet sich der Kunde hingegen in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat und dass daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen. 22 Die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages sind vorliegend erfüllt. Die Klägerin kam nicht mit bereits gefassten Anlageentscheidungen bezüglich des Grundwertefonds auf die Beklagte zu. Vielmehr fasste sie auf der Grundlage der Erläuterungen und Empfehlungen des Kundenberaters den Anlageentschluss. 23 Aufgrund des Beratungsvertrages war die Beklagte zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, wobei die Ausgestaltung von den Umständen des Einzelfalls abhängt (BGH NJW 1993, 2433). Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden, und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und Entwicklung des Kapitalmarktes sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben (BGH a.a.O., BGH NJW 2006, 2041). Die Aufklärung des Kunden über diese Umstände muss richtig und vollständig sein. 24 Es kann dahinstehen, ob die seinerzeitige Empfehlung des Grundwertefonds anlegergerecht war. Jedenfalls war sie nicht anlagegerecht, weil die Beklagte der Klägerin verschwiegen hat, dass und in welcher Höhe sie Provisionen bzw. Rückvergütungen erhält. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Bank, die ihrem Kunden im Rahmen eines Beratungsvertrages die Beteiligung an einem Fonds empfiehlt, verpflichtet, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären – unabhängig von deren Höhe –, um ihn in die Lage zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einzuschätzen und beurteilen zu können, ob sie die Anlage nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07). 25 Dass die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin für die Vermittlung des streitgegenständlichen Fonds Provisionen erhalten hat, hat sie mit Schreiben vom 04.04.2011 (Anlage K 4) an die Klägerin bestätigt. Dort heißt es auf Seite 3: 26 "Im vorliegenden Fall beliefen sich diese Vertriebsfolgeprovisionen in der Vergangenheit auf bis zu 0,45 % pro Jahr – jeweils bezogen auf das Fondsvolumen und in Abhängigkeit von den einzelnen Fonds. Die Vertriebsprovision belief sich bis zu einmalig 5 %." 27 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Berater T hierüber nicht aufgeklärt hat. Zwar hat er bekundet, dass er regelmäßig über Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten informiert habe, wobei er keine konkrete Erinnerung mehr an die Beratung der Klägerin hatte. Er hat jedoch nicht bekundet, dass er ausdrücklich auch über die Provision der Beklagten gesprochen habe. Vielmehr hat er ausgesagt, dass diese für ihn nicht im Vordergrund gestanden hätte und kein Auswahlkriterium gewesen sei, weil er selbst nicht davon profitiert hätte. 28 Der Zeuge L hat bekundet, dass über Kosten gar nicht gesprochen worden sei. Das Wort "Ausgabeaufschlag" habe er noch nie gehört. Zumindest in der Abrechnung war der Ausgabeaufschlag auch nicht besonders ausgewiesen (vgl. Anlage K 1, Bl. 47 d.A.). 29 Selbst wenn aber der Zeuge T auf den Ausgabeaufschlag hingewiesen haben sollte, reicht dies nicht aus, um seinen Aufklärungspflichten bezüglich Innenprovision bzw. Rückvergütung nachzukommen. 30 Die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung war für die Anlageentscheidung der Klägerin auch kausal. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird im Falle einer Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzung vermutet, dass der Geschädigte sich "aufklärungsrichtig" verhalten hätte (ständige Rechtsprechung des BGH, z.B. BGH, Urteil vom 09.02.2006 III ZR 20/05, BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07). Der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass der Zweck von Aufklärungspflichten, die – wie vorliegend – dazu bestimmt sind, dem Partner eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, nur erreicht wird, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen. Daher hat dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung zu beweisen. Die Nichtursächlichkeit ihrer Pflichtverletzung hat die Beklagte vorliegend nicht dargelegt. 31 Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verjährt. 32 Zwar steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Zeuge T die Klägerin nicht vorsätzlich falsch beraten hat. Der Zeuge hat – wie schon ausgeführt – glaubhaft bekundet, dass er nach seiner Meinung alle erforderlichen Informationen der Klägerin gegeben habe und sich insoweit an die Vorgaben der Beklagten gehalten habe. Ihm hat damit das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt und er befand sich damit in einem den Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum. 33 Die fahrlässige Falschberatung der Klägerin ist gemäß § 37 a WpHG verjährt, nicht jedoch die vorsätzliche Falschberatung, die der allgemeinen Regelverjährung unterliegt. 34 Eine solche vorsätzliche Falschberatung ist vorliegend gegeben. 35 Gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Der Bundesgerichtshof hat für den Wertpapierhandel entschieden, dass eine Bank, die ihre Pflicht, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, verletzt hat, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch dann trägt, wenn ihre Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37 a WpHG verjährt ist (BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07). Vorliegend hat die Beklagte zwar dargelegt und bewiesen, dass ihr Berater nicht vorsätzlich gehandelt hat. Sie hat aber nicht dargelegt, dass sie selbst kein Organisationsverschulden trifft. Hierzu hat der BGH in seiner Entscheidung vom 12.05.2009 (a.a.O.) ausgeführt: 36 "Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKomm BGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller ZBB 2007, 197, 201)." 37 Vorliegend fehlt es an konkretem Vortrag der Beklagten dazu, was sie unternommen hat, um ihre Berater zu einer Aufklärung über Rückvergütungen zu veranlassen. Sie kann sich diesbezüglich nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen, denn der BGH hat bereits mit Beschluss vom 29.06.2010 (Az.: XI ZR 308/09) festgestellt, dass eine Bank, die einen Kunden nicht auf Rückvergütungen hinweist, sich jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen kann. 38 Im Übrigen ist ihr Vortrag hierzu auch widersprüchlich. Zum einen bestreitet sie, dass nicht über Rückvergütungen gesprochen worden ist. Zum anderen vertritt sie die Auffassung, dass ihre Rechtsvorgängerin zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratung davon ausgehen durfte, zu einer Aufklärung über Rückvergütungen nicht verpflichtet gewesen zu sein, sondern mit einer allgemeinen Aufklärung in den "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" alles Erforderliche getan zu haben. Damit wollte die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin aber gerade nicht in jedem konkreten Einzelfall über die Rückvergütungen aufklären, schon gar nicht über deren genaue Höhe. Dies reicht zumindest für bedingten Vorsatz im Sinne der zuvor genannten BGH-Entscheidung aus. 39 Ob weitere Haftungsgründe bestehen, kann angesichts der zu bejahenden Haftung wegen der mangelnden Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen dahinstehen. 40 Der Schaden besteht hier in der Differenz zwischen eingesetztem Kapital und dem beim späteren Verkauf erzielten Erlös, wobei ausweislich der Anlage B 1 am 21.12.2010 über die bereits im Oktober 2010 erlösten 18.656,25 Euro hinaus weitere 5,64 Euro erlöst wurden und deswegen zusätzlich zu berücksichtigen sind. 41 Von dem eingesetzten Kapital in Höhe von 42.000,00 Euro sind somit die Erlöse in Höhe von 18.656,25 Euro und 5,64 Euro abzuziehen, so dass der ausgeurteilte Betrag von 23.338,11 Euro verbleibt. 42 Prozesszinsen stehen der Klägerin aus §§ 291, 288 BGB zu. 43 Die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verzuges verlangen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.12.2010 (Anlage K 3, Bl. 113 ff. d.A.) wurde die Beklagte in Verzug gesetzt. 44 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. 45 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 709 ZPO. 46 Streitwert: 23.343,68 Euro.