3 O 76/10 – Bürgerliches Recht

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 97.083,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2010, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte des ww, an seiner Beteiligung an der xx GmbH & Co KG über nominal GBP 65.000, zu bezahlen. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 3.246,32 € zu erstatten. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der unter Ziff. 1. genannten Gegenleistung im Verzug befindet. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung aus abgetretenem Recht geltend. Diese wurden ihr am 17.02.2010 von ihrem Lebensgefährten PP("Zedent") abgetreten. Der Zedent war im Jahre 2007 Kunde bei der Beklagten. Er hatte zum damaligen Zeitpunkt ein Girokonto und ein Wertpapierdepot bei der Filiale T. Die zuständige Beraterin war Frau K. Im Spätsommer 2007 kam es zu einem Gespräch der Parteien anlässlich der Auszahlung einer Lebensversicherung an den Zedenten im Wert von rund 80.000 €. Der Zedent wollte dieses Geld investieren und bat diesbezüglich um eine Beratung. Dabei gab er zu verstehen, dass er nicht bereit sei, ein Wechselkursrisiko einzugehen. Frau K empfahl ihm daraufhin die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds, der in ein Bürogebäude in London investiert, namens Xx GmbH & Co KG. Am 05.09.2007 kam es in den Geschäftsräumen der Beklagten in T zu einem Beratungsgespräch, an dem der Zedent, Frau K und eine weitere Angestellte der Beklagten, Frau M, teilnahmen. Frau M war zum damaligen Zeitpunkt die zuständige Spezialistin für geschlossene Fonds in der Filiale T. Der Fonds wurde dem Zedenten in diesem Gespräch anhand einer Kurzpräsentation vorgestellt. Der Zedent wurde von den beiden Beraterinnen darauf hingewiesen, dass aufgrund der hohen Nachfrage damit zu rechnen sei, dass der Fonds in Kürze geschlossen werden würde und daher eine gewisse Eile geboten wäre. Der Zedent unterzeichnete am Ende des Gespräches eine Beitrittserklärung über eine Summe von nominal 65.000 GBP, mithin 97.083,93 €. Mit Schreiben vom 21.10.2009 unter Fristsetzung bis zum 09.11.2009 forderte der Zedent die Beklagte zum Schadensersatz auf. Die Beklagte lehnte dieses Schreiben mangels Nachweises der Bevollmächtigung ab. Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe den Zedenten nicht ausreichend beraten und somit ihre Beratungspflicht verletzt. In dem ca. 45 Minuten dauernden Gespräch sei der Zedent nicht über die Risiken des Fonds aufgeklärt worden. Insbesondere sei Seite 19 des Kurzprospekts nicht weiter erläutert worden. Die Risiken seien als theoretisch abgetan worden, weil mehr als 50% des Gebäudes an die Schweizer Re Versicherung vermietet worden sei und es somit einen solventen Mieter gäbe. Ebenso wenig sei er auf die Risiken einer Fremdwährungsfinanzierung hingewiesen worden. Zudem sei keine Risikoaufklärung dahingehend erfolgt, dass der Fonds selbst dann in Schwierigkeiten geraten könne, wenn die Mieter die prospektierten Mieten vollumfänglich zahlen. Das dies so sei, zeige die Entwicklung: Der Fonds leiste trotz voller Mieteinnahmen keine Ausschüttungen mehr, da er wegen einer Ioan-to-value-Klausel aufgrund des allgemeinen Absinkens der Büropreise weltweit und insbesondere auch in London in eine Schieflage gekommen sei. Ihm sei seitens der Beraterinnen nicht erklärt worden, dass es bei der Bewertung des Gebäudes im Zusammenhang mit der loan-to-value-Klausel nicht auf die Mietverträge ankomme, sondern auf Verlaufspreise ähnlicher Objekte. Darüber hinaus habe der Zedent eine sichere, zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage erwerben wollen. Der streitgegenständliche Fonds sei ihm als eine solche Anlage angepriesen worden. Das Emissionsprospekt sei dem Zedenten erst nach der Zeichnung der Beteiligung übersandt worden. Die Beklagte habe den Zedenten auch nicht darauf hingewiesen, dass sie mehr als die ausgewiesenen 5 % Provision in Form des Agios für die Vermittlung der Kapitalanlage vereinnahmt habe. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie € 97.083,93 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.11.2009 zu bezahlen sowie weitere außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 3.246,32 € zu erstatten, 2. die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte des ww, 1 I, an seiner Beteiligung an der Xx GmbH & Co KG über nominal GBP 65.000, 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung (Klageantrag Ziffer 2) in Verzug befindet. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie bestreitet jegliche Pflichtverletzungen und trägt vor, der Zedent sei erfolgreicher Unternehmer gewesen, der einschlägige Erfahrungen mit Immobilienanlagen gehabt habe. Er habe über sie, die Beklagte, mehrere Anlagen getätigt, dies seien sowohl klassische Anleihen und Rentenfonds, als auch Aktien gewesen. Die Altersvorsorge habe keine Rolle bei der streitgegenständlichen Anlage gespielt, klassische Anlagen hätte er abgelehnt. Den Anlagebetrag habe er in den Kauf einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage oder einen geschlossenen Fonds mit dem Ziel gesteigerter Rendite und der Realisierung von Steuervorteilen investieren wollen. Dies ergebe sich aus einem Auszug aus dem Kundeninformationsmanagement vom 22.05.2007. Vor diesem Hintergrund habe die Beraterin, Frau K, ihn auf den streitgegenständlichen Fonds aufmerksam gemacht. Das Beratungsgespräch am 05.09.2007 habe ca. 1,5 Std. gedauert. Da Frau M den Zedenten nicht gekannt habe, habe sie zunächst eruiert, welche Kenntnisse der Zedent im Hinblick auf geschlossene Fonds und strukturierte Beteiligungen hatte. Ausweislich des Beratungsbogens habe der Zedent bereits einige diesbzgl. Erfahrungen aufgewiesen (vgl. Anl. B4/Bl.48 GA). Frau M habe dem Zedenten dann die allgemeine und besondere Funktionsweise der Anlage anhand der Kurzpräsentation umfassend erläutert. Diese und das Emissionsprospekt seien ihm im Termin auch übergeben worden. Auch auf die Kostenstruktur sei dabei eingegangen worden. Die Provisionen für die Vermittlung seien zusätzlich in der Kurzpräsentation und im Emissionsprospekt aufgeführt, auch die vom Zedenten unterschriebene Beitrittserklärung enthalte einen Hinweis zur Provisionszahlung seitens des Fonds an die Beklagte. Die Kostenbestandteile seien aber für den Zedenten bei der Anlageentscheidung auch gar nicht relevant gewesen, da es ihm nur auf die prognostizierte Rendite und die Steuervorteile angekommen sei, so dass es auch an der Kausalität fehle. Bei dem streitgegenständlichen Fonds habe sich durch die Wirtschaftskrise lediglich das unternehmerische Risiko verwirklicht. Diese Ausmaße seien im Beratungszeitpunkt nicht absehbar gewesen. Bei der Berechnung des Schadens seien zudem noch erlangte Steuervorteile abzuziehen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß der Beweisbeschlüsse vom 09.06.2010 und 25.06.2010. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 22.07.2010 Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch aus abgetretenem Recht wegen eines Beratungsverschuldens der Beklagten aus §§ 675, 280 BGB. Ein Verstoß gegen die Beratungspflicht liegt bereits in der unterlassenen Aufklärung des Zedenten über von der Beklagten erhaltene Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft. Eine Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Innenprovisionen bzw. Rückvergütungen kann sich für Anlagevermittler bzw. -berater grundsätzlich aus drei Gesichtspunkten ergeben. Anlageberater und -vermittler haben nach der Rechtsprechung des BGH zum einen ungefragt über die Gesamthöhe der für die Vermittlung der Anteile geschlossener Fonds an Vermittler gezahlten Innenprovisionen aufzuklären – und zwar unabhängig davon, wie hoch die erhaltene Innenprovision des in Anspruch genommenen Beraters oder Vermittlers war –, wenn die Gesamtsumme der Innenprovisionen 15% des Kommanditkapitals übersteigt. Die 15%-Schwelle gilt jedenfalls für geschlossene Immobilienfonds (Vgl. BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06-,BKR 2008, 199 (200 f.)). Dazu ist es jedoch ausreichend, wenn die Summe zutreffend als "Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" im rechtzeitig übergebenen Prospekt ausgewiesen ist (Vgl. BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06,BKR 2008, 199 (200 f.)). Zum anderen haben Anlageberater und –vermittler auch dann über die Gesamtsumme der gezahlten Innenprovisionen aufzuklären, wenn diese zwar unter der 15%-Schwelle liegt, jedoch im Prospekt falsch ausgewiesen ist (BGH, Urt. v. 22.03.2007 - III ZR 218/06, NJW-RR 2007, 925 (926). Darüber hinaus haben Banken im Rahmen eines Anlage beratungs vertrages nach der Rechtsprechung des BGH ungefragt über Rückvergütungen, die sie selbst für die Vermittlung der Fondsanteile erhalten, aufzuklären, wobei die 15%-Schwelle keine Rolle spielt (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876 (1878 f.); Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07). Die Beklagte hat nicht über von ihr erhaltene Rückvergütungen aufgeklärt, obwohl sie dazu verpflichtet war. 1. Anlageberatungsvertrag Vorliegend ist zwischen den Parteien hinsichtlich des Erwerbs des Fondsanteils nicht nur ein Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag, bei dem allein die Aufklärungspflicht über Rückvergütungen greift, zustande gekommen. Ein Beratungsvertrag kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (st. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 25.09.2007- XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 (200). Ein Anlageberatungsvertrag kommt dabei im Unterschied zu einem bloßen Anlagevermittlungs- und Auskunftsvertrag zustande, wenn der Kunde nicht nur die Mitteilung von Tatsachen erwartet, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung, die er zur Grundlage seiner Kapitalanlageentscheidung machen will. Häufig wünscht er dabei auch eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. An einen Anlagevermittler wendet sich der Kunde hingegen in dem Bewusstsein, dass dieser im Interesse des Kapitalsuchenden und im Hinblick auf die versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat und dass daher werbende und anpreisende Aussagen im Vordergrund des Vermittlers stehen (BGH, Urt. v. 13.05.1993 – III ZR 25/92, NJW-RR 1993, 1114 (1114). Die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages sind vorliegend erfüllt. Der Zedent trat hier nicht mit einem bereits vorgefassten Entschluss, sich an dem Xx GmbH & Co KG zu beteiligen, an die Beklagte heran. Vielmehr war es die Kundenbetreuerin K, die den Zedenten auf den Fonds aufmerksam machte. Dabei trat Frau K gegenüber dem Zedenten gerade nicht als im Lager des Fonds stehende werbende Vermittlerin auf, sondern als die persönliche Beraterin des Zedenten, der langjähriger Kunde der Beklagten war und sich von Frau K über Geldanlagen beraten ließ. Aufgrund dieser Umstände erwartete der Zedent, nach dem objektiven Empfängerhorizont erkennbar, eine an seinen Interessen ausgerichtete fachkundige Bewertung und Beurteilung durch Frau K, die er zur Grundlage seiner Kapitalentscheidung machte. Eine Beratung hat auch stattgefunden, denn die Kundenbetreuerin K klärte den Zedenten zusammen mit der in geschlossenen Immobilienfonds spezialisierten Beraterin Frau M über die Chancen und Risiken der Anlage auf und empfahl ihm die Anlage. 2. Keine Aufklärung über Rückvergütung Die Beklagte hat den Zedenten nicht, wie nach der Rechtsprechung erforderlich, über die von ihr im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der Xx GmbH & CO KG erhaltenen Rückvergütungen aufgeklärt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Bank, die ihrem Kunden im Rahmen eines Beratungsvertrages die Beteiligung an einem Fonds empfiehlt, verpflichtet, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären - unabhängig von deren Höhe -, um ihn in die Lage zu versetzen, ihr Umsatzinteresse einzuschätzen und beurteilen zu können, ob sie die Anlage nur empfiehlt, weil sie selbst daran verdient (BGH, Beschl. v. .20.01.2009 – XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 (1416 f.)). Dies gilt auch für geschlossene Immobilienfonds. Demnach hätte die Beklagte den Zedenten über von ihr erhaltene Rückvergütungen in Höhe von 10,4 % der Kommanditbeteiligung, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Zeichnung des Klägers erhielt, aufklären müssen. Dies war jedoch nicht der Fall. Weder Frau K noch Frau M haben den Zedenten darüber aufgeklärt, dass die Beklagte für die Beteiligung des Klägers Provisionen erhielt und in welcher Höhe. Insoweit hat Frau M in ihrer Vernehmung glaubhaft ausgesagt, dass zwar über das anfallende Agio in Höhe von 5 % gesprochen worden sei, nicht aber über die an die Bank gezahlte Provision in Höhe von 10,4 %. Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgte eine solche Aufklärung auch nicht durch das Prospekt – sofern es überhaupt rechtzeitig übergeben wurde. Aus diesem gehen zwar der Vertriebsaufwand insgesamt sowie die Möglichkeit, dass andere als die im Prospekt ausdrücklich Genannten hiervon profitieren könnten, hervor. Jedoch geht aus ihm nicht hervor, dass und in welcher Höhe speziell die Beklagte davon profitiert. Dem Zeichnungsschein war zwar insoweit zu entnehmen, dass der Beklagten als Untervermittlerin im Wesentlichen die der Xx GmbH zustehende Gesamtvergütung für die Kapitalvermittlung als Provision zustand, jedoch ist dadurch nur klargestellt, dass gerade die Beklagte partizipieren würde. Eine Aufklärung über die Höhe der Provision ist damit nicht erfolgt. Insofern ist es auch irrelevant, ob der Zedent vermuten konnte, dass die Beklagte, die für ihre Beratung keine direkte Vergütung von ihm erhielt, an den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten, die dem Anleger zunächst nur Auskunft über die dadurch verursachte Minderung der Werthaltigkeit der Anlage gaben, partizipierte. Denn um den konkreten Interessenskonflikt der beratenden Bank einschätzen zu können, ist für den Anleger nicht nur das Wissen, dass die Bank überhaupt eine Rückvergütung erhalten könnte, ausreichend, sondern es kommt nach der Rechtsprechung des BGH auch gerade auf das Wissen um die konkrete Höhe an. Auch soweit die Beklagte anführt, es handle sich bei den an sie geflossenen Provisionen nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist dieser Auffassung nicht zuzustimmen. Der Interessenkonflikt einer Bank kann vorliegend nicht davon abhängen, aus welchem "Topf" der Gesamtfinanzplanung ihre Vergütung im Ergebnis gezahlt wird, sondern davon, dass sie prozentual am Vertriebserfolg partizipiert und damit in ihrer Objektivität der vertriebenen Kapitalanlage beeinflusst sein kann (OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.01.2010, I-6 U 61/09). 3. Kausalität Die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung war für die Anlageentscheidung des Zedenten auch kausal. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wird im Falle einer Beratungs- bzw. Aufklärungspflichtverletzung vermutet, dass der Geschädigte sich "aufklärungsrichtig" verhalten hätte (St. Rspr. des BGH, z.B. BGH, Urt. v. 16.11.1993 – XI ZR 214/02; NJW 1994, 512 (513 f.); BGH, Urt. v. 09.02.2006- III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 (687)). In dem Fall muss der Aufklärungspflichtige beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07). Die Nichtursächlichkeit ihrer Pflichtverletzung hat die Beklagte vorliegend nicht dargelegt. Der bloße Vortrag der Beklagten, dass es für den Zedenten mehrere Möglichkeiten gegeben hätte, auf die Aufklärung über Rückvergütungen zu reagieren, ist insoweit nicht ausreichend. Auch die Behauptung, dem Zedenten sei es lediglich auf die prognostizierten Steuervorteile und die Rendite angekommen, erschüttert die Vermutung nicht. 4. Verschulden Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Entlastende Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen. Insbesondere war aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 für die Beklagte auch erkennbar, dass einer Bank im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen auch bei dem Erwerb von geschlossenen Immobilienfonds obliegt. 5. Dahinstehen weiterer Haftungsgründe Ob weitere Haftungsgründe bestehen, insbesondere ob das Prospekt rechtzeitig übergeben wurde oder eine, - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eindeutig unterbliebene -, Aufklärung über die Risiken einer loan-to-value-Klausel und eines Joint-Venture-Partners notwendig gewesen wäre, kann angesichts der zu bejahenden Haftung wegen der mangelnden Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen dahinstehen. 6. Schaden Nach §§ 249ff. BGB ist die Klägerin so zu stellen, wie sie stehen würde, hätte der Zedent sich nicht an dem geschlossenen Xx GmbH & Co KG beteiligt. Die Höhe des entstandenen Schadens beläuft sich auf die Zeichnungssumme inkl. des 5%igen Agio, mithin auf 97.083,93 € (=65.000 GBP). Steuervorteile sind hierauf nicht anzurechnen, weil die Rückabwicklung der Beteiligung im Rahmen des Schadensersatzes zu einer Nachversteuerung führt und die Beklagte nicht schlüssig dargelegt hat, dass der Klägerin trotz Nachversteuerung der Schadensersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH NJW 2008, 350, 351; BGH NJW 2008, 2773, 2775). Zudem hat der Zedent für die Jahre 2007 und 2008 ausweislich der von der Klägerin vorgelegten – unbestrittenen – Steuerunterlagen keine außergewöhnlichen hohen Steuervorteile durch die streitgegenständliche Beteiligung erzielt. Die Forderung der Klägerin ist nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verzinsen. Die Beklagte hat das Anspruchsschreiben der klägerischen Prozessbevollmächtigten mangels Nachweises der Bevollmächtigung zurückgewiesen. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Mangels Fristsetzung lag demnach ein Verzug der Beklagten vor Rechtshängigkeit nicht vor. Der Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Kosten resultiert aus § 280 BGB. Schuldnerverzug ist hierfür nicht erforderlich. Bei einem Anspruch aus einer Vertragsverletzung gehören Rechtsanwaltskosten zu dem ersatzfähigen Schaden, sofern die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war. Das ist im Falle eines Schadensersatzanspruches wegen fehlerhafter Anlageberatung unproblematisch zu bejahen. 7. Annahmeverzug Der Annahmeverzug der Beklagten war antragsgemäß festzustellen. Aufgrund der Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückabwicklung, der die Beklagte nicht nachgekommen ist, befindet sich die Beklagte mit der Rückabwicklung auch im Annahmeverzug. 8. Nebenentscheidungen Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs.2 Nr.1, 709 ZPO. Streitwert: 97.083,93 €