4 O 17/12

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren … wird Termin zur Verhandlung über den Widerspruch der Verfügungsbeklagten gegen die einstweilige Verfügung vom 5.7.2012 bestimmt auf … Gemäß §§§ 924 Abs. 3 S. 2, 707 Abs. 1 S. 1 ZPO wird im Wege der einstweiligen Anordnung die Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom 5.7.2012 ausgesetzt. Der Erlass der einstweiligen Anordnung war geboten, weil es am Verfügungsgrund fehlt. Im Vergabeverfahren muss im Rahmen einer einstweiligen Verfügung Berücksichtigung finden, dass der Primärrechtsschutz nur unzulänglich die Rechte derjenigen Beteiligten am Vergabeverfahren wahren kann, die ebenfalls von einem Zuschlagsverbot betroffen sind, weil sie den Zuschlag erhalten (OLG Düsseldorf VergabeR 2010, 531, Juris, Rn. 44 ff.; LG Berlin 52 O 254/11, Rn. 13). Aufgrund dessen kann die betroffene Partei nur noch dann Primärrechtsschutz im Verfügungsverfahren erhalten, wenn sie sich rasch positioniert und eventuelle Verstöße im Vergabeverfahren unverzüglich geltend macht (LG Berlin a.a.O.). Hier rügt die Verfügungsklägerin die Unwirksamkeit von Ziff. 3.8 der Bewerbungsbedingungen, wonach Hauptangebote mit negativen Einheitspreisen von der Wertung ausgeschlossen werden. Diese Bewerbungsbedingungen sind der Verfügungsklägerin bereits am 18.5.2012 zugegangen. Ab diesem Zeitpunkt war er der Verfügungsklägerin möglich, die Unwirksamkeit von Ziff. 3.8 der Bewerbungsbedingungen bei der Verfügungsbeklagten zu rügen. Eine derartige rechtzeitige Rüge liegt aber nicht vor. Vielmehr hat die Verfügungsklägerin sich am Vergabeverfahren beteiligt und entgegen Ziff. 3.8 der Bewerbungsbedingungen im Hauptangebot eine negativen Einheitspreis aufgenommen. Gerügt hat die Verfügungsklägerin die Unwirksamkeit von Ziff. 3.8 der Bewerbungsbedingungen erst mit Schreiben vom 28.6.2012, nachdem ihr am 27.6.2012 der Ausschluss ihres Angebots wegen der Aufnahme negativer Preise mitgeteilt worden war. Dies war jedenfalls insoweit zu spät, als dass sie nunmehr noch im Verfügungsverfahren zu einem Primärrechtsschutz gelangen kann (vgl. LG Berlin a.a.O., Rn. 16). Dieser rechtliche Gesichtspunkt war dem Gericht zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung vom 5.7.2012 leider nicht bekannt.