4 OH 3/11

Die angefochtene Notarkostennote wird aufgehoben. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. I. Die als Immobilienmaklerin tätige Antragstellerin beabsichtigte, der AAA die Gebäude- und Freifläche … in Wiesbaden, Grundbuch des Amtsgerichts Wiesbaden von … Blatt …, lfd. Nr. …, Flur …, Flurstück … (Nähe …) zu vermitteln. Die Antragstellerin hatte durch ihre Mitarbeiter, die Zeugen A und B, Kontakt zur Projektentwicklerin BBB, („BBB“), dort zu Herrn C, aufgenommen. Die BBB trat als Projektentwicklerin für die Grundstückseigentümerin CCC GmbH & Co. KG auf. Mit der als Anlage B 7 zum Antragstellerschriftsatz vom 10.5.2011 beigefügten Email vom 04.11.2010 (Bl. 143 d.A.) wandte sich die Antragstellerin an das Notariat des Antragsgegners, dort an Herrn Rechtsanwalt E und bat „hiermit höflich um die Übersendung des Entwurfs für einen Kaufvertrag für das Grundstück …, Wiesbaden“. Wegen des weiteren Wortlauts wird auf die Anlage B 7 (Bl. 143 d.A.) verwiesen. Der Zeuge E bearbeitete im Notariat des Antragsgegners die Angelegenheit und kannte jedenfalls durch die Ausführung von Nebentätigkeiten, wie die Einholung von Grundbuchauszügen, die BBB und die Eigentümerin des geplanten Großprojekts. Nach Erhalt der Email der Antragstellerin vom 4.11.2010 korrespondierten die Zeugen E und B telefonisch über Einzelheiten und Änderungswünsche am Entwurf des Grundstückskaufvertrages. Der Zeuge E beantwortete auch schriftlich Fragen des Zeugen B, Leiter der … Niederlassung der Antragstellerin. Am 16.11.2010 übersandte der Antragsgegner der Antragstellerin den Kaufvertragsentwurf und die Zeugen E und B besprachen Einzelheiten, insbesondere Gewährleistungsansprüche für das Grundstück und den angrenzenden Komplex …. Unter dem 4.2.2011 erstellte der Antragsgegner die angegriffene Notarkostennote Nr. xxxxxx in Höhe von 18.069,56 Euro, der Antragstellerin zugestellt am 10.2.2011. Das im Kaufvertragsentwurf bezeichnete Grundstückskaufgeschäft kam nicht zustande, zu einer Beurkundung kam es nicht. Mit Schreiben vom 15.2.2011, per Telefax bei Gericht eingegangen am 16.2.2011 (Bl. 1-3 d.A.) hat die Antragstellerin Notarkostenbeschwerde gegen die vorgenannte Notarkostennote beim Landgericht Wiesbaden eingelegt. Die Antragstellerin begründet ihre Beschwerde damit, sie habe den Entwurf des Grundstückskaufvertrages nicht in Auftrag gegeben, so dass sie nicht Kostenschuldnerin sein könne. Die Antragstellerin behauptet, sie sei beauftragt gewesen, für die Projektentwicklerin BBB einen neuen Käufer zu finden. Der Zeuge C von der BBB habe gegenüber den Zeugen B und A erklärt, dass ein Kaufvertrag über dasselbe Grundstück mit der CCC bereits endverhandelt sei und im Notariat des Antragsgegners lediglich der Name der Kaufinteressentin DDD eingesetzt werden müsse. Die Antragstellerin meint, sie habe gegenüber dem Antragsgegner bzw. dort dem Zeugen E ausreichend klar gemacht, dass sie selbst nicht Auftraggeberin für den Kaufvertragsentwurf sein wollte, und verweist hierzu auf ihre als Anlage B 7 vorgelegte erste Email an die Kanzlei des Antragsgegners vom 4.11.2010, in der „wie mit Herrn C besprochen“ um die Übersendung des Kaufvertragsentwurfs gebeten wird (Seite 4 des Antragstellerschriftsatzes vom 10.5.2011, Blatt 134 d.A.). Sie sei davon ausgegangen, dass ein Kaufvertragsentwurf bereits vorliege, deshalb habe sie um die Übersendung des Entwurfs gebeten, nicht um die Erstellung. Die Antragstellerin behauptet, sehr deutlich in fremdem Namen - dem der BBB aufgetreten zu sein und verweist darauf, dass der von einem Makler beauftragte Notar im Zweifel die Auftragsverhältnisse vor seinem Tätigwerden zu prüfen habe. Den Gebührenansatz der angegriffenen Notarkostennote greift die Antragstellerin nicht an. Jedoch behauptet die Antragstellerin, der Antragsgegner habe eine die Gebühr gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO auslösende Tätigkeit nicht ausgeübt und den Kaufvertragsentwurf nicht neu gefertigt. Vielmehr habe der Antragsgegner lediglich die Käuferdaten in einem fertigen Entwurf austauschen müssen. Der Antragsgegner verteidigt seine Kostennote. Er bestreitet, dass bereits ein fertiger Kaufvertragsentwurf für die Kaufinteressentin CCC vorgelegen habe, bei dem nur der Name der Käuferin habe ausgetauscht werden müssen. Nach seinen Erkenntnissen sei die CCC nur am Erwerb des bebauten Grundstücks interessiert gewesen, nicht am unbebauten. Das Notariat des Antragsgegners habe zwar bereits Vorarbeiten, z.B. wegen der baulichen Nutzung, wegen Dienstbarkeiten und Regelungen für das Sockelgeschoss bezüglich des … geleistet, mehr jedoch nicht. Zur Auftragserteilung bestreitet der Antragsgegner, der Zeuge B von der Antragstellerin habe in den mit dem Zeugen E geführten Telefonaten erklärt, den Kaufvertragsentwurf für die BBB oder die Eigentümerin zu beauftragen. Er bestreitet, dass die Antragstellerin einen solchen Auftrag oder entsprechende Vollmacht hatte (Seiten 3 f d. Antragsgegnerschriftsatzes vom 1.4.2011, Bl. 109 ff d.A.). Der Antragsgegner bezweifelt auch, dass sich aus der Email der Antragstellerin vom 4.11.2010 ein Handeln im fremden Namen ergibt. Das Beschwerdegericht hat die Handakte des Notars zu Beweiszwecken beigezogen. Der Präsident des Landgerichts Wiesbaden hat am 31.5.2011 zum Notarkostenbeschwerdeantrag Stellung genommen (Bl. 161-163 d.A.). Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A und E in der nicht öffentlichen Sitzung vom 6.10.2011 (Protokoll Bl. 220-227 d.A.), des Zeugen B in der nicht öffentlichen Sitzung vom 17.11.2011 (Protokoll Bl. 251-256 d.A.), und durch Einholung einer schriftlichen Stellungnahme des Zeugen C (Bl. 264 d.A.). II. Die gemäß § 156 Abs. 1 Satz 1 KostO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingereichte Notarkostenbeschwerde ist zulässig und begründet. Die angegriffene Notarkostennote war aufzuheben. Im Einzelnen: Der Gebührenansatz der Kostennote ist gemäß § 145 Abs. 1 KostO zutreffend. Den Gebührenansatz als solchen beanstandet die Antragstellerin auch nicht. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Antragsgegner den Entwurf der betroffenen Kaufvertragsurkunde im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO gefertigt hat. Es ist nicht belegt, dass der Antragsgegner lediglich in einem bereits vorhandenen Kaufvertragsentwurf den Käufernamen ausgetauscht hätte. Der Zeuge A, Mitarbeiter der Antragstellerin, sagte in der Sitzung vom 6.10.2011 auf Befragen aus, der von der Antragstellerin mit der Interessentin ausgehandelte Kaufvertrag sei identisch mit „dem Kaufvertrag der DDD“ gewesen. Dies habe der Zeuge C mitgeteilt. Weder er noch die DDD hätten diesen Vertragsentwurf mit der CCC zu irgend einem Zeitpunkt gesehen (Seite 5 des Sitzungsprotokolls vom 6.10.2011, Blatt 224 d.A.). Man sei sich über die wesentlichen Sachen „mit der CCC schon einig“ gewesen. Es habe jedoch noch an der Beurkundung gefehlt. Dass ein Vertragsentwurf vorgelegen habe, schließe er „aus den Umständen“ (Seite 4 oben des Sitzungsprotokolls, Blatt 223 d.A.). Auch der Zeuge B die Existenz eines früheren Kaufvertragsentwurfs mit der Kaufinteressentin CCC nicht bestätigen. Einen schriftlichen Entwurf mit der CCC, der nach Bekundungen von Herrn C vorgelegen habe, hätte er nie gesehen. Dies sei für ihn auch nicht wichtig gewesen (Seite 3 Mitte des Sitzungsprotokolls vom 17.11.2011, Bl. 253 d.A.). Mangels Vorlage, bei der lediglich der Name auszutauschen war, und angesichts auch der unstreitigen Änderungstätigkeiten des Antragsgegners hat die Kammer keinen Zweifel, dass der Notar den als Anlage B 1 zum Antragstellerschriftsatz vom 4.3.2011 vorgelegten Kaufvertragsentwurf (Bl. 65-91 d.A.) im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO im Sinne einer selbständigen notariellen Tätigkeit gefertigt hat. Das Gericht konnte aber nicht zur Überzeugung gelangen, dass die Antragstellerin den Kaufvertragsentwurf gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO für sich erfordert hat. Es wurde zwar um eine selbständige notarielle Tätigkeit gebeten. Soweit die Antragstellerin ausführt, in ihrer Email vom 4.11.2010 lediglich um die „Übersendung“ des Entwurfs für den Grundstückskaufvertrag gebeten zu haben, steht dies nicht entgegen. Insbesondere die anschließende telefonische Korrespondenz zwischen den Zeugen B und E belegt, dass es der Antragstellerin um die Anfertigung eines neuen Grundstückskaufvertrages für ihre Kaufinteressentin DDD ging. Die Antragstellerin hat die Herstellung einer selbständigen notariellen Tätigkeit unter einer Billigung der gesetzlichen Kostenpflicht verlangt (vgl. Hartmann, Kostengesetze, § 145 KostO, Rdnr. 15). Auch eine unverzügliche Anfechtung wegen Erklärungsirrtums ist nicht ersichtlich. Jedoch hat die Antragstellerin die Notarkostennote nicht selbst veranlasst, der Antragsgegner demnach nicht bei der zutreffenden Kostenschuldnerin im Sinne der §§ 2, 141 KostO fakturiert. Den Notar trifft die Feststellungslast, dass die Antragstellerin den Entwurf erfordert hätte. Dieser Nachweis ist dem Antragsgegner nicht gelungen. Es spricht vieles dafür, dass die Antragstellerin den Antragsgegner in Stellvertretung eines Dritten, der BBB, beauftragt hat: Die Beweisaufnahme und insbesondere die Zeugenaussagen B und A ergaben, dass die Antragstellerin bei der Beauftragung des Antragsgegners jedenfalls stillschweigend die BBB vertrat. Bereits aus der Kontaktaufnahme-Email vom 4.11.2010 und der Formulierung „wie mit Herrn C besprochen“ (Anlage B 7 Blatt 143 d.A.) ergibt sich, dass die Antragstellerin bei der Beauftragung als Stellvertreterin für die Projektentwicklerin BBB auftreten wollte. Zudem stellt es ein erhebliches Indiz für die Stellvertretung dar, dass laut der Email „Herr C und ich“ (der Zeuge B) dem Zeugen E im Notariat des Antragsgegners jederzeit zur Verfügung stehen wollten (Bl. 143 d.A.). Entscheidend ist, dass der Zeuge E sich - wie nicht geschehen - nach etwaigen Vertretungsverhältnissen hätte erkundigen müssen und nicht annehmen durfte, dass die Antragstellerin als Maklerin für die Notarkosten haften will. Dem Antragsgegner oder zumindest dem Zeugen E war klar, dass die Antragstellerin als Maklerin auftritt, so dass sie außer ihrem Provisionsinteresse kein weiteres Interesse an der Beurkundung des Kaufgeschäfts hatte: Der Zeuge B sagte aus, der Zeuge E habe, als er ihn anrief, jedenfalls gewusst, wer er ist (S. 5 o. des Sitzungsprotokolls vom 17.11.2011, Bl. 226 d.A.). Der Zeuge E sagte aus, vom Zeugen B von seinem Auftreten her den Eindruck gehabt zu haben, dass er einen Kaufinteressenten an der Hand hatte und dementsprechend einen Vertragsentwurf benötigte (Sitzungsprotokoll vom 06.10.2011, S. 7 Mitte, Bl. 226 d.A.). Damit war klar, dass die Antragstellerin Maklerin ist. Hierzu sagte der Zeuge E weiter, der Zeuge B habe zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich erklärt, für die Frankfurter Gesellschaft (BBB) oder eine andere Person zu handeln. Er habe ihn allerdings auch nicht ausdrücklich danach gefragt (Bl. 226 d.A.). Aus der Sicht des verständig denkenden Notars, die nach den Rechtsgedanken der §§ 133, 164 Abs. 1 S. 2 BGB maßgeblich ist, wird ein Makler die Beurkundung eines Vertrages und damit die den Vertragsschluss vorbereitenden Tätigkeiten nicht im eigenen Namen veranlassen. Denn anderenfalls liefe er Gefahr, dem Notar stets in der Kostenpflicht zu sein (OLG Dresden, Beschluss vom 29.08.2003, Az. 3 W 231/03, juris-Rz. 7). Gem. §§ 2 Nr. 1, 141 KostO haftet im Grundsatz nur der, dessen Erklärung beurkundet werden soll. Damit trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass in der Regel nur die Vertragsparteien ein Interesse am Vertragsschluss und damit an dessen Beurkundung haben. Zwar sind Ausnahmen denkbar (§ 2 Nr. 1 KostO „insbesondere“), diese Kostenschuld eines Dritten bedarf aber wie stets, wenn ein Ausnahmetatbestand begründet werden soll, einer besonderen Rechtfertigung. Nötig wäre dazu, dass der Notar annehmen darf, dass der Dritte die Beurkundung bzw. den Entwurf der Vertragsurkunde ausnahmsweise für sich verlangt (OLG Dresden, a.a.O., juris-Rz. 5 f.). Eine solche Ausnahme ist nicht ersichtlich. Bei der Auftragserteilung der Antragstellerin als Maklerin verwies diese stets auf den Zeugen C von der BBB, die ihr auch das Notariat des Antragsgegners genannt hatte. Dass die Antragstellerin die Beurkundung ausnahmsweise für sich selbst verlangt hätte, ist nicht belegt. Vielmehr handelte die Antragstellerin als Bevollmächtigte der BBB. Der Zeuge A sagte in seiner Vernehmung am 06.10.2011 glaubhaft aus, der Zeuge C (Mitarbeiter der BBB) habe vorgeschlagen, den Zeugen E (gemeint ist das Notariat des Antragsgegners) zu beauftragen. Auf Nachfrage bekräftigte dieser Zeuge, der Zeuge B sei vom Zeugen C „beauftragt“ worden, sich an den Notar E zu wenden“ (S. 3 des Protokolls vom 06.10.2011, Bl. 222 d.A.). Dies belegt die stillschweigende Vollmachtserteilung der BBB (selbst Bevollmächtigte der Grundstückseigentümerin) zugunsten der Antragstellerin, den Entwurf beim Antragsgegner zu erfordern. Die Übertragung von Aufgaben, deren ordnungsgemäße Erfüllung eine bestimmte Vollmacht erfordert, enthält stillschweigend zugleich eine entsprechende Bevollmächtigung (Palandt/ Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 164, Rz. 1). Da die BBB als Vertreterin der Eigentümerin der Antragstellerin den Auftrag gab, den Entwurf anzufordern, und dies eine entsprechende Vollmacht der Antragstellerin als Nicht-Vertragspartei voraussetzt, muss sie die Antragstellerin als bevollmächtigt gelten lassen (vgl. Palandt/ Ellenberger, § 172, Rz. 19). Ein Kostenanspruch des Antragsgegners gegenüber der Antragstellerin fehlt daher. Die Entscheidung über die Gerichtsgebühren ergibt sich aus § 156 Abs. 6 S. 1 KostO. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 81 FamFG.