2 S 10/21

Leitsatz: Berücksichtigung eines Mitverschuldens bei einer sorgfaltswidrigen Annäherung an einen Hund 1. Auf die Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin wird das am 18.05.2021 verkündete Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden (92 C 2792/20 (42)) wie folgt abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.839,59 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.05.2020, sowie errechnete Zinsen in Höhe von 30,34 € und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 557,03 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte und Berufungsbeklagte. 3. Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Parteien streiten über Ansprüche der Klägerin wegen eines Hundebisses durch den Hund des Beklagten, dem Schwager der Klägerin. Am 31.07.2019 wurde die Klägerin von dem Mischlingshund „Rico“ des Beklagten in das Gesicht gebissen. Der Vorfall ereignete sich in der Wohnung der Mutter der Klägerin, wo sich der Hund wegen der Ortsabwesenheit des Beklagten aufhielt und die Klägerin zu Besuch kam. Aus vorangegangenen Besuchen der Klägerin waren sich Hund und Klägerin auch bekannt. Zu dem Biss kam es, als sich die Klägerin außerhalb des Sichtfeldes des neben ihr stehenden Hundes zu diesem in Richtung seines Hinterteiles hinunterbeugte. Die Bisswunden wurden chirurgisch versorgt und die Fäden eine Woche später gezogen. Durch den Biss hatte sich der Kiefer der Klägerin verschoben und drei Keramikkronen der Klägerin brachen ab. Die Kosten der zahnmedizinischen Behandlung beliefen sich auf 1.629,10 €. Für das Auffüllen von paradontalen Knochendefekten wurden der Klägerin 961,12 € in Rechnung gestellt. Die hinter dem Beklagten stehende Tierhalterhaftpflichtversicherung (GVO) zahlte am 24.03.2020 723,20 € an die Klägerin. Hierbei machte die Versicherung einen Abzug in Höhe von 1/3 Neu für Alt bezüglich der Keramikkronen geltend. Weiter wurde eine Eigenbeteiligung des Beklagten in Höhe von 150,00 € verrechnet. Am 03.08.2020 zahlte die GVO zur Klaglosstellung und beliebigen Verrechnung weitere 3.850,00 € an die Klägerin. Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, sie habe in der Wohnung der Mutter auf einem Stuhl gesessen, als der Hund Rico sich neben sie gestellt habe, um sich von ihr streicheln zu lassen. Als die Klägerin den Hund sodann im Bereich der Hinterläufe gestreichelt habe, sei ihr ein unangenehmer Geruch am Hund aufgefallen, weshalb sie sich leicht mit dem Kopf in Richtung des Hinterteils des Hundes hinuntergebeugt habe. In diesem Moment habe sich der Hund plötzlich umgedreht und ihr ohne ein Knurren oder anderes Warnzeichen sofort in das Gesicht gebissen. Die Klägerin war der Ansicht, dass sie ein Mitverschulden nicht treffe. Des Weiteren war die Klägerin der Ansicht, dass ein Schmerzensgeld in Höhe von etwa 6.500,00 € angemessen sei. Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 1.214,59 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie zur Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes nebst Zinsen, abzüglich der von der GVO geleisteten Zahlung in Höhe von 3.850,00 €, zu verurteilen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte war erstinstanzlich der Ansicht, dass die Klägerin ein Mitverschulden treffe, da es der hundeerfahrenen Klägerin hätte bekannt sein müssen, dass es für einen Hund bedrohlich wirken könne, wenn sich eine Person über ihn beuge. Das Amtsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 18.05.2021, der Klägerin zugestellt am 21.05.2021, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe nach Zahlung der GVO, bzw. des Beklagten in Höhe von insgesamt 4.723,20 € kein weiterer Schadensersatzanspruch zu. Die Klägerin müsse sich ein Mitverschulden von 1/3 anrechnen lassen, da es allgemein bekannt sei, dass Hunde es als bedrohlich empfinden können, wenn sich ein Mensch außerhalb ihres Sichtfeldes über sie beugt. Die Klägerin habe sich daher eigenverantwortlich in die Situation einer erhöhten Verletzungsgefahr begeben. Unter Berücksichtigung des Mitverschuldens sei ein Schmerzensgeld in Höhe von 2.700,00 € angemessen, aber auch ausreichend. Durch die Zahlung der GVO von 723,20 € und 3.850,00 € und der Zahlung des Beklagten in Höhe von 150,00 € sei der Anspruch der Klägerin daher durch Erfüllung nach § 362 BGB erloschen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 16.06.2021 bei Gericht eingegangenen und am 21.07.2021 begründeten Berufung. Unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, insbesondere der Ansicht, dass sie kein Mitverschulden treffe und ein Schmerzensgeld in der Größenordnung von um 6.000,00 € gerechtfertigt sei, sowie dass sie auch neben der Kostenpauschale in Höhe von 25,00 € Fahrtkosten in Höhe von 15,60 € geltend machen könne, beantragt die Klägerin und Berufungsklägerin, das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 18.05.2021 – 92 C 2792/20 (42) – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin a) 1.214,59 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 26.05.2020 zuzüglich 30,34 € errechnete Zinsen zuzüglich 710,85 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten und b) ein der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestelltes angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 26.05.2020 zu zahlen, c) wobei die Forderungen nach lit. a) und b) eine von der hinter dem Beklagten stehenden Haftpflichtversicherung erfolgte Zahlung von 3.850,00 €, gezahlt am 03.08.2020, anzurechnen ist. Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen II. Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die Klägerin hat wegen der ihr am 31.07.2019 durch den Hund des Beklagten im Gesicht zugefügten Bissverletzung Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 4.500,00 € sowie auf Ausgleich der materiellen Schäden in Höhe von 1.189,59 € gemäß §§ 833 S. 1, 249, 253 BGB. Abzuziehen ist hiervon der bereits geleistete Betrag der Versicherung des Beklagten in Höhe von 3.850,00 €. Der Hergang des Vorfalls ist im Wesentlichen unstreitig. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass sich die Klägerin zu dem neben ihr stehenden Hund des Beklagten, den sie aus vorangegangenen Besuchen bei ihrer Mutter bereits kannte, in Richtung seines Hinterteiles hinunterbeugte und der Hund sie daraufhin plötzlich in das Gesicht biss. Damit hat sich – wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat – die von dem Hund ausgehende typische Tiergefahr verwirklicht. Der Höhe nach hält das Berufungsgericht – in Abweichung von dem Amtsgericht – ein Schmerzensgeld von insgesamt 4.500,00 € zum Ausgleich des erlittenen immateriellen Schadens für angemessen. Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sind dessen Funktionen zu berücksichtigen, nämlich grundsätzlich die Genugtuungs- und die Ausgleichsfunktion. Bei der hier vorliegenden Gefährdungshaftung des § 833 BGB steht allerdings die Ausgleichsfunktion im Vordergrund und die Genugtuungsfunktion tritt demgemäß zurück (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18.12.1991 – 13 U 217/91, BeckRS 1991, 889). Dies hat auch das Amtsgericht zutreffend erkannt. Bezüglich der bei der Bemessung des Schmerzensgeldes zu berücksichtigenden Umstände wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts auf S. 4 des angegriffenen Urteils, dort Ziffer III. 3. Absatz, verwiesen. Die Klägerin hat durch den Biss zwei Wunden im Bereich der Wange und eine Wunde im Bereich des Halses erlitten, die genäht werden mussten. Eine stationäre Aufnahme war nicht erforderlich. Die Narbe im Bereich des Jochbeins auf der rechten Wange der Klägerin ist nach wie vor sichtbar und schmerzempfindlich. Darüber hinaus verschob sich durch den Biss der Kiefer der Klägerin und drei Kronen brachen ab, sodass sie sich in zahnmedizinische Behandlung begeben und sich in insgesamt neun Terminen einer Exzision eines blutreichen ausgedehnten Geschwulstes unterziehen musste. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts muss sich die Klägerin jedoch kein Mitverschulden in Höhe von 1/3 anrechnen lassen. Ein Mitverschulden nach § 254 BGB trifft den Verletzten in Fällen des § 833 S. 1 BGB, wenn er die Sorgfalt außer Acht lässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch gegenüber Tieren zu beobachten pflegt, um sich vor Schaden zu bewahren, insbesondere sich nicht auf allgemein bekannte Tiergefahren einstellt und entsprechende Vorsicht walten lässt (Grüneberg, 81. Aufl. 2022, § 833 Rn. 13). Von einer Sorgfaltspflichtverletzung seitens der Klägerin kann aber vorliegend nicht die Rede sein. Die Klägerin hat sich insbesondere keinem ihr fremden Hund unvorsichtig genähert, sondern sich über einen ihr bekannten – da häufig in der Wohnung ihrer Mutter anwesenden – Hund gebeugt. Auch aus dem Vorgang des Hinunterbeugens kann der Klägerin – entgegen der Ansicht des Amtsgerichts – kein Vorwurf einer Sorgfaltspflichtverletzung gemacht werden. Selbst wenn sich der Hund durch das Hinunterbeugen bedroht gefühlt haben sollte, musste die Klägerin nicht damit rechnen, dass er ohne Vorwarnung zubeißen würde. Bei einem bekannten Hund, bei dem es zuvor nie zu Auffälligkeiten in Bezug auf aggressives oder ängstliches Verhalten gekommen ist, darf eine Person davon ausgehen, dass der Hund – sollte er sich bedroht fühlen – nicht sofort zubeißt, sondern zumindest vorher durch ein Knurren eine Warnung ausstößt, auf die die Person sodann angemessen reagieren kann. Nach alledem erscheint dem Berufungsgericht ein Schmerzensgeld in Höhe von 4.500,00 € als angemessen. Ein darüber hinaus gehendes Schmerzensgeld – von der Klägerin wurde in der 1. Instanz ein Schmerzensgeld von etwa 6.500,00 € als angemessen betrachtet – erscheint nicht angezeigt. Dabei berücksichtigt das Gericht auch andere Rechtsprechung zu Hundebissen. So hat das OLG Jena in seinem Urteil vom 16.07.2015 – 1 U 652/14 – ein Schmerzensgeld in Höhe von 2.000,00 € für eine Bissverletzung am Arm als angemessen betrachtet. Das OLG Naumburg hat ein Schmerzensgeld von 4.500,00 € zugesprochen, wobei es um eine Bissverletzung am Bein ging, die jedoch aufgrund einer Wundinfektion zu einem stationären Krankenhausaufenthalt und einer Hauttransplantation führte. Auch wurde eine der Hundehalterin anzulastende Sorgfaltspflichtverletzung – über die von dem Hund ausgehende Tiergefahr – berücksichtigt (OLG Naumburg, Urteil vom 05.08.2010 – 2 U 39/10). Das OLG Hamm erkannte bei einem Mitverschuldensanteil von 50% auf ein Schmerzensgeld von 2.500,00 €, nachdem der Geschädigten ein Teil ihres Fingers infolge des Hundebisses amputiert werden musste und sie aufgrund dessen mehrere Monate arbeitsunfähig war (OLG Hamm, Urteil vom 17.10.2011 – 6 U 72/11). Das OLG Köln hat in seinem Urteil vom 18.12.1991 – 13 U 217/91 unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Geschädigten ein Schmerzensgeld in Höhe von 3.000,00 DM als angemessen angesehen. Die dortige Geschädigte erlitt eine Bissverletzung im Gesicht und trug Narben im Gesicht fort. Von den geltend gemachten materiellen Schäden hat die Klägerin Anspruch auf Ersatz der verbliebenen Eigenbeteiligungskosten der zahnärztlichen Behandlung in Höhe von 212,87 € und der Behandlungskosten Dr. XXX in Höhe von 961,12 €. Einen Anspruch auf die Kostenpauschale in Höhe von 25,00 € hat die Klägerin entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht. Bei über eine Bagatelle hinausgehenden Verkehrsunfällen wird dem Geschädigten für den Aufwand der Schadensabwicklung für Telefon, Porto und Fahrtkosten ohne Spezifizierung eine solche Pauschale zuerkannt, weil es sich um ein Massengeschäft handelt, das typischerweise solche Ausgaben erfordert (Grüneberg, 81. Aufl. 2022, § 249 Rn. 79). Hierzu gehört die Verletzung der Klägerin jedoch nicht, so dass die Klägerin Grundlagen für die Schätzung eines solchen Schadens hätte vortragen müssen (BGH, Urteil vom 08.05.2012 − VI ZR 37/11, NJW 2012, 2267; OLG Naumburg, Urteil vom 23.4.2014 – 1 U 115/13). Die Klägerin kann jedoch Ersatz für die ihr entstandenen Fahrtkosten in Höhe von 15,60 € verlangen, da zu den zur Wiederherstellung der Klägerin notwendigen Kosten (§ 249 BGB) der Aufwand für Fahrten zu Ärzten und Heilbehandlungen gehört. Da sie diese zum Gegenstand eines eigenständigen Ersatzanspruchs macht, besteht daneben sowieso kein Raum mehr für eine Pauschale. Durch das Streichen der Kostenpauschale wird die Klägerin insgesamt auch nicht schlechter gestellt, was eine unzulässige reformatio in peius (§ 528 ZPO) bedeuten würde. Denn das Amtsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Ersatz der materiellen Schäden zu Unrecht um 1/3 wegen Mitverschuldens der Klägerin gekürzt. Auf die diesbezüglichen obigen Ausführungen wird verwiesen. Insgesamt kann die Klägerin daher Ersatz der materiellen Schäden in Höhe von 1.189,59 € verlangen. Nach Abzug der von der Versicherung des Beklagten weiter geleisteten Betrages in Höhe von 3.850,00 € verbleibt ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 1.839,59 €. Der Zinsanspruch ergibt sich aus Verzug (§§ 288, 268 BGB). Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts sind auch die errechneten Zinsen in Höhe von 30,34 € aus der Verzinsung unter Verzugsgesichtspunkten des am 03.08.2020 gezahlten Betrages in Höhe von 3.850,00 € hinreichend dargelegt und daher auszugleichen. Die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten errechnen sich unter Zugrundlegung eines Wertes von 5.689,59 € (1.189,59 € + 4.500,00 €). Die anwaltliche Tätigkeit hatte bereits vor der Zahlung des Betrages in Höhe von 3.850,00 € durch die Versicherung begonnen, sodass diese nicht in Abzug zu bringen war. Die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskoten errechnen sich daher wie folgt: 1,3 Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG 460,20 € Telekommunikationspauschale Nr. 7002 20,00 € 16 % Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG 76,83 € 557,03 €. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. 2 ZPO. Stellt der Kläger die Schmerzensgeldfestsetzung vollständig in das Ermessen des Gerichts und nennt nur zur Streitwertfestsetzung einen bestimmten Betrag, ist er auch bei deutlich geringerem Erfolg nicht an den Kosten zu beteiligen. Jede andere Auslegung würde dazu führen, dass ein Kläger niemals das Kostenrisiko bei einer Schmerzensgeldklage – deren Ausgang weder für den Geschädigten noch für dessen Rechtsanwalt seriös vorausgesagt werden kann – ausschalten könnte, selbst wenn er die Höhe vollständig in die Hand des Gerichts legen würde, weil er sich durch die Angaben zur Streitwertfestsetzung bereits einem Kostenrisiko aussetzen würde. Eine Kostenbeteiligung nach § 92 ZPO muss ihn jedenfalls dann nicht treffen, wenn die Abweichung lediglich der gerichtlichen Ermessensausübung zuzuschreiben ist (OLG Frankfurt am Main, NJW 2021, 3791). So liegt der Fall hier in Bezug auf den Anspruch auf Schmerzensgeld (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). In Bezug auf den Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens liegt ein Fall des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vor. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Anlass für eine Zulassung der Revision besteht nicht.