12 O 84/13

Leitsatz: Zu den Voraussetzungen einer Zahlungsunfähigkeit gemäß § 64 GmbHG. Die Klage wird abgewiesen Die Nebenintervention wird zugelassen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen einschließlich der Kosten der Nebenintervention. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Nebenintervention der Streithelferin ist zulässig gemäß § 66 ZPO. Die Streithelferin hat als Vermögensschadenshaftpflichtversicherung ein berechtigtes Interesse am Streitbeitritt. Sie könnte im Fall der Verurteilung des Beklagten von diesen in Anspruch genommen werden. Trotz des bestehenden Trennungsprinzips zwischen Haftpflicht- und Deckungsprozess besteht im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung des Beklagten das Risiko eine Inanspruchnahme der Streithelferin in einem sich anschließenden Haftpflichtprozess (OLG Frankfurt NJW-RR 2010, 140 ; BGH NJW-RR 2001, 1311 , RZ 16 f.; OLG Hamm NJW-RR 1997, 156 ). In formaler Hinsicht ist der Beitritt nicht zu beanstanden, § 70 ZPO. Über die Zulassung der Nebenintervention kann grundsätzlich auch im Endurteil entschieden werden (Zöller/Vollkommer ZPO, 30. Aufl. § 71 RN 5).Einer Zurückweisung des Streitbeitritts im Wege des Zwischenurteils bedarf es daher nicht.Dem Kläger stehen als Insolvenzverwalter über das Vermögen der die geltend gemachten Ansprüche gegen den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer nach §§ 64, 43 Abs. 2 GmbHG, 80 InsO nicht zu. Gemäß § 64 GmbHG haftet der Geschäftsführer der Gesellschaft bzw. gegenüber dem Insolvenzverwalter für Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dabei ist der Begriff Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 64 GmbHG identisch mit dem in § 17 InsO (BGH NZI 2005, 447 , RZ. 8, Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 RN. 33). Zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO ist ein Schuldner, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs (AZ:IX ZR 123/04) vom 24.05.2005, liegt eine Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO dann vor, wenn eine innerhalb von 3 Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners mehr als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten ausmacht, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. Diese Auffassung vertritt der BGH in ständiger Rechtsprechung (BHG ZInsO 2006, 1210 RN. 28; BGH ZInsO 2007, 816 RN. 37; BGH ZInsO 2009, 1254 RN. RN. 37). Hierbei trifft den Kläger nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (BGH ZIP 1994, 1103 , RZ. 33; BGH NJW-RR 2007, RZ. 16; Haas aaO RdNr. 89). Diese Darlegungs- und Beweislast ist der Kläger nicht hinreichend nachgekommen. Der Kläger hat sich zur Begründung der Zahlungsunfähigkeit zum Stichtag 01.12.2008 im Wesentlichen bezogen auf die handels- und steuerrechtlichen Buchhaltungsdaten der Schuldnerin. Der Beklagte und die Streithelferin haben die Richtigkeit dieser Daten substantiiert bestritten. Insoweit kann auf die Ausführungen der Streithelferin im Schriftsatz vom 30.12.2014, Seite 5 ff., und die Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 07.01.2015, Seite 33 ff., verwiesen werden. Zurecht weisen der Beklagte und die Streithelferin auf die Anforderungen des Bundesgerichtshofs an die Substantiierungslast des Insolvenzverwalters in BGH IX ZR 210/04 vom 12.07.2007 hin. Der BGH hat sich hierzu wie folgt geäußert: "Es war Sache des Klägers, den Bestand und die Fälligkeit der Verbindlichkeiten der Schuldnerin ausreichend vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Bei der Frage, welche Anforderungen dabei an die Darlegungslast zu stellen sind, ist insbesondere zu berücksichtigen, ob sich die vorzutragenden Geschehnisse im Wahrnehmungsbereich einer Partei abgespielt haben. Dem Insolvenzverwalter stehen häufig zur Begründung einer Anfechtungsklage über die aufgefundenen schriftlichen Unterlagen hinaus nur geringe Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung. Zu hohe Anforderungen an die Substantiierungslast würden daher häufig die Erfolgsaussichten einer Anfechtungsklage von vornherein vereiteln. Deshalb reicht ein Vortrag aus, der zwar in bestimmten Punkten lückenhaft ist, eine Ergänzung fehlender Tatsachen aber auf der Grundlage allgemeiner Erfahrungen und Gebräuche im Geschäftsverkehr zulässt (BGH Urteil vom 08.10.1998-IX ZR 397/97, ZIP 1998, 2008, 2010 ). Deshalb kann die Vorlage von Listen über die Verbindlichkeiten der Schuldnerin in Verbindung mit ergänzenden Anlagen, insbesondere den Rechnungen der Gläubiger, zur Substantiierung genügen, wenn sich hieraus die notwendigen Informationen über den jeweiligen Anspruch in seiner Fälligkeit entnehmen lassen. Die vom Kläger zunächst aufgelegte Aufstellung der Verbindlichkeiten in Anlage K 8 genügte den Anforderungen nicht, weil dort nicht einmal der Rechtsgrund der einzelnen Forderungen angegeben war. ... Zudem hat er ein Konvolut von 214 Anlagen beigefügt, die die zugrundliegenden Rechnungen darstellen sollten (Anlage K 22). Eine Zuordnung der Rechnungen zu den Nummern der Liste ist jedoch nicht erfolgt. Zwar kann anhand der Belegnummern (Rechnungsnummern) die in der Liste aufgeführt sind, nach passenden Rechnungen in dem Anlagenkonvolut gesucht werden. ...in dem Konvolut sind aber auch zahlreiche Rechnungen enthalten, die in der Liste nicht aufgeführt sind, etwa weitere Rechnungen der selben Gläubiger, Rechnungen anderer Gläubiger (zum Beispiel von Rechtsanwälten) oder auch Gutschriften wegen defekter Ware etc. Der Kläger hat damit dem Gericht ein Konvolut von Belegen eingereicht, aus denen sich dieses sodann die passenden Unterlagen selbst zusammensuchen sollte. Dabei blieb unklar, wie die übrigen Unterlagen in dem in Bezug genommenen Konvolut zu berücksichtigen sein sollten. ... Liste und Rechnungen stimmen nicht überein. Unter diesen Umständen sind die vom Kläger vorgelegten Unterlagen für eine Substantiierung unzureichend. Die in Bezug genommenen Anlagen hätten zumindest geordnet, den Positionen in der Liste leicht und klar zuzuordnen und mit der Liste stimmig sein müssen." Diesen Anforderungen wird der Kläger weder in der Klageschrift noch in den folgenden Schriftsätzen gerecht. Insbesondere bleibt völlig unerklärt, warum es im Verlaufe des Prozesses zu einer Korrektur der Höhe der fälligen Verbindlichkeiten per 01.12.2008 um 928.774,11 € gekommen ist. Der ursprünglich vom Kläger angenommene Betrag der Gesamtverbindlichkeiten zum Stichtag wurde von 5.652.732,74 € auf 4.723.958,63 € reduziert, ohne dass der Kläger hierzu irgendwelche erläuternden Angaben gemacht hätte. Schließlich steht nach den letzten Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 06.03.2015 fest, dass die Insolvenzschuldnerin zum Stichtag 01.12.2008 nicht zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO gewesen ist. Im Schriftsatz vom 06.03.2015 legt der Kläger eine überarbeitete Liquiditätsbilanz (Anlage K 38) vor, wonach sich die fälligen Verbindlichkeiten unter Berücksichtigung der zugunsten der Beklagten herausgerechneten Kreditoren auf 3.517,275,91 € belaufen. Diesen Verbindlichkeiten stehen zum Stichtag Bankguthaben in Höhe von 67.454,43 € sowie Geldeingänge im Zeitraum 01.12.2008 bis 22.12.2008 in Höhe von 4,450 Mill. EURO gegenüber. Damit besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Zahlungsfähigkeit am Stichtag 01.12.2008. Zudem ist ein weiterer Betrag in Höhe von 752.179,62 € bei den Aktiva II zu berücksichtigen. Der Beklagte hat hierzu den Darlehensvertrag vom 30.01.2008 zwischen der Insolvenzschuldnerin und der vorgelegt, wonach zugunsten der Insolvenzschuldnerin ein Rückzahlungsanspruch in dieser Höhe aus dem Darlehensvertrag vom 30.01.2008 bestanden hat, der gemäß § 2 des Vertrages täglich fällig gestellt werden konnte. Auch hierzu fehlt jegliche Auseinandersetzung des Klägers.Bei dieser Sachlage kommt es auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu behaupteten fälligen Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen zum Stichtag bereits deshalb nicht an, da es insoweit an einem substantiierten Vortrag des Klägers zur behaupteten Zahlungsunfähigkeit zum Stichtag fehlt. Eine Auseinandersetzung des Klägers mit dem Zahlenwerk des Beklagten und der Streithelferin wäre umso erforderlicher gewesen, als der Kläger sich schließlich den Vortrag des Beklagten zu eigen gemacht hat, dass die Buchhaltung der Insolvenzschuldnerin nicht ordnungsgemäß geführt wurde. Auch die vom Kläger eingereichten Anlagen K 37 und 38 kranken daran, dass wiederum nur die Höhe einer Verbindlichkeit ohne Fälligkeitsdatum und ohne Bezugnahme auf eingereichte Rechnungen und Kontoauszüge genannt wird. Soweit der Kläger der Auffassung ist, es seien nicht nur die am Stichtag 01.12.2008 vorhandenen Aktiva I und Passiva I zu berücksichtigen, sondern neben den im Drei-Wochen-Zeitraum anfallenden Aktiva II auch angebliche Passiva II, ist sein Vortrag zu den angeblichen Passiva II ebenso unsubstantiiert wie sein Vortrag zu den fälligen Passiva I. Auch hier erschöpft sich der Vortrag des Klägers in einer Auflistung von Forderungen aus dem Buchhaltungssystem der Beklagten, deren fehlende Richtigkeit der Kläger unstreitig gestellt hat. Aus der Auflistung ergeben sich nur vereinzelt Angaben zum Rechtsgrund, Unterlagen, aus denen das Gericht oder der Beklagte und die Streithelferin die Berechtigung der Forderung erkennen könnten, werden nicht vorgelegt. Sowohl der Beklagte sowie auch die Streithelferin haben ausdrücklich die Richtigkeit der klägerischen Auflistung bestritten. Darüber hinaus ist das erkennende Gericht der Auffassung, dass eine Berücksichtigung fällig werdender Verbindlichkeiten in dem Drei-Wochen-Zeitraum nach dem behaupteten Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 InsO nicht in Betracht kommt. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 24.05.2005 ausgeführt, dass für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit einerseits die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von 3 Wochen flüssig zu machenden Mitteln in Beziehung zu setzen sind zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Diese Formulierung hat der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 8.1.2015 (AZ: IX ZR 203/12) und 12.2.2015 (AZ; IX ZR 180/12, RZ 18, jew. zitiert nach juris) wörtlich wiederholt. Damit sind die sogenannten Passiva II nicht in die Liquiditätsbilanz mit einzustellen. Diese Begrenzung der in die Liquiditätsbilanz einzustellenden Verbindlichkeiten erscheint auch sinnvoll im Hinblick darauf, dass die Schuldnerin bei dieser Betrachtungsweise nicht gezwungen wird, Insolvenzantrag zu stellen, obwohl sie hinsichtlich jeder einzelnen ihrer fälligen Verbindlichkeiten in der Lage wäre, diese innerhalb eines überschaubaren Zeitraum zu erfüllen. Die Einbeziehung der Passiva II findet zudem Raum im Zusammenhang mit der Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 Abs. 2 InsO). Eine Einbeziehung der Verbindlichkeiten, die innerhalb des Drei-Wochen-Zeitraums erst fällig werden, führt zu einer Verschärfung der gesetzlichen Voraussetzungen, da dann der Schuldner nicht mehr in der Lage sein müsste, alle zum Stichtag fälligen Verbindlichkeiten innerhalb eines überschaubaren Zeitraums auszugleichen, sondern darüber hinaus auch noch die in diesem Zeitraum fällig werdenden Verbindlichkeiten. Eine Differenzierung zwischen Zahlungsstockung und Zahlungsunfähigkeit wäre dann kaum mehr möglich. Darüber hinaus muss, soweit die Haftung des Geschäftsführers für von ihm nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit vorgenommenen Zahlungen zu beurteilen ist, auf der subjektiven Seite das Verschulden hinzukommen. Die Abgrenzung, wann Zahlungen noch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind ohne Haftung befürchten zu müssen, wird dann noch schwieriger zu beantworten sein. Bislang darf der Geschäftsführer, der aufgrund einer sorgfältigen und gewissenhaften Prüfung der Meinung sein kann, die GmbH werde binnen 3 Wochen sämtliche Gläubiger voll befriedigen können, innerhalb dieses Zeitraums, so lange sich seine Prognose nicht vorzeitig als unhaltbar erweist, Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind, an Gläubiger leisten, ohne eine Haftung befürchten zu müssen. Bei einer Berücksichtigung der Verbindlichkeiten, die innerhalb des Drei-Wochen-Zeitraums fällig werden, wird ein Geschäftsführer, um eine Inanspruchnahme zu vermeiden sofort alle Zahlungen einstellen müssen. Letztlich kommt es auf die Entscheidung, ob die sogenannten Passiva II bei der Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen sind bereits deshalb nicht an, da, wie oben ausgeführt, der Vortrag des Klägers nicht hinreichend substantiiert ist. Da die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zum 01.12.2008 feststeht, kommt es auf den Vortrag des Klägers zur behaupteten Zahlungseinstellung von vornherein nicht an. Zwar begründet die Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit (BGH IX ZR 48/01,RZ 26; IX ZR 134/10, RZ 20; IX ZR 143/12,RZ 8, jeweils zitiert nach juris). Diese gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit ist hier jedoch widerlegt. Mangels einer Hauptforderung sind auch die Klageanträge zu 2. und 3. abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen derund nimmt den Beklagten als Geschäftsführer nach §§ 64, 43 Abs. 2 GmbHG in Anspruch. Der Beklagte wurde aufgrund Gesellschafterbeschlusse vom 25.03.2008 mit sofortiger Wirkung zum Geschäftsführer der Schuldnerin bestellt uns ins Handelsregister eingetragen. Hierzu kann auf die Anlagen K 4 und K 5 verwiesen werden. Die Insolvenzschuldnerin war ein Unternehmen, dass sich mit der Erbringung von Leistungen auf dem Gebiet der Kommunikationstechnik, insbesondere der Errichtung fernmeldetechnischer Anlagen, des Handels mit Elektrogeräten aller Arten, vor allem mit Funkgeräten und der Erbringung von Dienstleistungen aller Art im Zusammenhang mit Funkeinrichtungen, Funk- und Elektrogeräten sowie mit Leistungen im Zusammenhang mit dem Netzbau beschäftigt hat. Am 13.02.2009 stellte der Beklagte für die Schuldnerin Eigeninsolvenzantrag wegen Zahlungsunfähigkeit. Mit Beschluss vom 01.05.2009 wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren vom Amtsgericht Charlottenburg eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt (Anlage K 1). Zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Streithelferin gab es eine Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung zugunsten der Unternehmensleiter der Schuldnerin mit einer Maximaldeckungssumme von 7,5 Millionen. Gegenstand der Versicherung ist die Abwehr unbegründeter Haftpflichtansprüche sowie die Freistellung der versicherten Personen von begründeten Haftpflichtansprüchen ( Anl. NI 4, NI 5). Mit Schreiben vom 11.06.2013 hat die Streithelferin dem Beklagten Deckung für die Kosten der Abwehr gewährt und zugleich darauf hingewiesen, dass eine Freistellung nicht für vorsätzliche Pflichtverletzung bestehe (Anl NI 6). Im Zeitraum 01.12.2008 bis 08.01.2009 veranlasste der Beklagte Zahlungen vom Konto der Insolvenzschuldnerin bei der Deutschen Bank, auf deren Erstattung der Kläger ihn in Anspruch nimmt. Der Kläger behauptet, dass die Schuldnerin bereits am 01.12.2008 zahlungsunfähig gewesen sei und tatsächlich die Zahlungen eingestellt habe. Die objektive Zahlungsunfähigkeit ergebe sich aus den handels- und steuerrechtlichen Buchhaltungsdaten für die Geschäftsjahre 2008 bis 2009 der Schuldnerin und darüber hinaus aus einer stichtagsbezogenen Gegenüberstellung der verfügbaren liquiden Mitteln zu den fälligen Verbindlichkeiten (Liquiditätsbilanz). Hierzu hat der Kläger in der Klageschrift vorgetragen, dass sich aus dem Liquiditätsstatus in Anlage K 15 liquide Mittel über 67.454,43 € entnehmen lasse, während diesen liquiden Mitteln fällige Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen Dritter in einer Gesamthöhe von 5.652.732,74 € gegenüberstünden. Hierzu kann auf Blatt 20 bis 37 der Klageschrift verwiesen werden. Auf Hinweis des erkennenden Gerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24.11.2014 eine aktualisierte Form der Aufstellung in Anlage K 25 eingereicht und die fälligen Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung mit 4.723.958,63 € beziffert. Hierzu kann auf Seite 7 bis 17 des Schriftsatzes vom 24.11.2014 verwiesen werden. Mit Schriftsatz vom 06.03.2015 hat der Kläger erneut die Verbindlichkeiten aus Leistungen und Lieferungen per 01.12.2008 unter Berücksichtigung der von dem Beklagten behaupteten Stundungen dargestellt (Anlage K 38). Die fälligen Verbindlichkeiten summieren sich hiernach auf 3.517.265,91 €. Die bis zum 22.12.2008 vorhandenen liquiden Mittel beziffert der Kläger in diesem Schriftsatz mit 4.517.454,43 €. Zu einer Zahlungsunfähigkeit gelangt der Kläger durch die Berücksichtigung fällig werdender Verbindlichkeiten vom 02.12.2008 bis 22.12.2008 (Anlage K 39) in Höhe von 2.946.239,11 € unter Berücksichtigung behaupteter Stundungen seitens des Beklagten. Hinsichtlich der Aufstellung der Zahlen wird auf Blatt 12 bis 45 des Schriftsatzes vom 06.03.2015 verwiesen. Der Kläger hat weiter vorgetragen, dass sich die gesetzliche vermutete Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auch aus einer erfolgten Zahlungseinstellung ergebe. Jedenfalls die eigene Erklärung der Schuldnerin, eine fällige Verbindlichkeit nicht begleichen zu können, deute auf eine Zahlungseinstellung hin. Die Schuldnerin habe mehreren Gläubigern mitgeteilt, dass ihr die Begleichung fälliger Verbindlichkeiten erst möglich werde, wenn sie ihrerseits Zahlungen ihrer Auftraggeber erhalte. Am 01.12.2008 hätten mehrere fällige Verbindlichkeiten gegenüber Gläubigern bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens unbeglichen und letztlich als Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle festgestellt worden seien. So eine Forderung der (Anlage K 8), dein Höhe von 65.612,58 € (Anlage K 9 b), GmbH (Anlage K 11), der Firma (Anlage K 13) in Höhe von 34.986,00 €. Hierzu kann auf die Tabelle Seite 16, 17 der Klageschrift verwiesen werden. Der Kläger ist der Auffassung, dass abweichend von der rechtlichen Auffassung des Beklagten und der Streithelferin auch dann regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen sei, wenn bereits absehbar sei, dass die Liquiditätslücke demnächst mehr als 10 von 100 erreichen werde. Auch der Bundesgerichtshof nehme eine zeitraumbezogene Prüfung vor. Trotz erheblicher Zahlungseingänge auf den Konten der Schuldnerin seien die fälligen Verbindlichkeiten bis zur Insolvenzantragsstellung auf 5.954.444,73 € angestiegen. Die im Zeitraum vom 01.12.2008 und der sich anschließenden nächsten 3 Wochen eingegangenen Gelder in Höhe von insgesamt 4.423.724,62 € seien lediglich in Höhe von 3.222.865,63 € dazu verwendet worden Verbindlichkeiten zu begleichen, die bereits zum Stichtag 01.12.2008 fällig gewesen seien. Von den gesamten Geldeingängen im Zeitraum 02.12.2008 bis 13.02.2009 in Höhe von 12.725.996,57 € seien lediglich 9.221.973,80 € zur Deckung fälliger Verbindlichkeiten verwendet worden. Die Summe der offenen unbeglichenen Forderungen der Gläubiger vom 01.12.2008 bis zum 13.02.2009 sei von 4.036.231,09 € auf 5.622.171,34 € angestiegen, so dass die Summe der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen 10.828.925,52 € betrage. Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, dass in einer Liquiditätsbilanz auch die weiteren fällige werdenden Verbindlichkeiten innerhalb des Zeitraums vom 02.12.2008 bis 22.12.2008 zu berücksichtigen seien. In diesem Zeitraum seien weiter fällig werdende Verbindlichkeiten in Höhe von 3.037.596,75 € entstanden. Die insgesamt fälligen Verbindlichkeiten im Dreiwochen-Zeitraum ab dem 02.12.2008 hätten sich daher auf 6.463.505,02 € belaufen. Damit hätten die per 01.12.2008 verfügbaren Mittel und die tatsächlich eingegangene liquiden Mittel nicht genügt, um die Deckungslücke zu schließen. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass der Bundesgerichtshof sowohl den rechtlichen Aspekt der Mittelverwendung kenne als auch die Berücksichtigung der innerhalb der nächsten 3 Wochen im Prognosezeitraum fällig werdenden Passiva (Passiva II). Die Berücksichtigung weiterer im Prognosezeitraum fällig werdende Verbindlichkeiten rechtfertige sich aus der Überlegung, dass der Schuldner mit neuer Liquidität zunächst die Altverbindlichkeiten begleiche und dadurch eine Bugwelle von jeweils neuen Verbindlichkeiten vor sich herschiebe (Bugwelle). Nach der Rechtsprechung des BGH könne eine einmal eingetretene Zahlungsunfähigkeit aber nur dann beseitigt werden, wenn der Schuldner seine Zahlungen im Allgemeinen wieder aufnehme. Wesentliches Ziel der Insolvenzordnung sei, notwendig Insolvenzverfahren zwar nicht voreilig, aber doch so frühzeitig zu eröffnen, damit marktuntaugliche Unternehmen möglichst früh aus dem Markt genommen werden. Auch dies spreche für eine Berücksichtigung der sogenannten Passiva II. Hinsichtlich der Abgrenzung der Zahlungsstockung von Zahlungsunfähigkeit bediene sich der BGH einer Fiktion. Danach gilt eine Zahlungsunfähigkeit, die sich voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben lasse, lediglich als Zahlungsstockung. Die Fiktion könne nicht deshalb rückwirkend entfallen, wenn sich nach einer seriösen Prognose später herausstelle, dass die Voraussetzungen auf welchen sie begründet sei, nicht vorgelegen haben. Der Kläger trägt zur Anspruchsbegründung vor, dass der Beklagte ab dem 01.12.2008 Zahlungen im Umfang der Klageforderung veranlasst habe. Insgesamt habe der Beklagte Zahlungen in Höhe von 4.725.195,81 € vorgenommen. Hierzu kann auf die Aufstellung Blatt 31 bis 37 der Klageschrift verwiesen werden. Das Verschulden des Beklagten werde vermutet, so dass er zur Rückzahlung der verbotswidrig geleisteten Zahlungen verpflichtet sei. Insbesondere habe der Beklagte nicht aufgezeigt, dass ein voller Gegenwert in das Vermögen der Schuldnerin gelangt und dort verblieben sei. Vielmehr habe der Beklagte überhaupt nicht dargelegt, wann und in welchem Umfang überhaupt eine Gegenleistung vorgelegen habe. Hierfür sei jedoch der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Der Kläger beantragt, über die Zulassung der Streithelferin zum Rechtsstreit durch Urteil zu entscheiden. Er hält die Nebenintervention für unzulässig, da es insoweit am rechtlichen Interesse nach § 66 ZPO fehle. Insbesondere handele es bei der nicht um eine Haftpflichtversicherung. Die zur Zulässigkeit der Streithilfe ergangenen Entscheidungen seien jeweils Entscheidungen im Rahmen von Kraftfahrzeugversicherungen gewesen. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 4.725.195,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.984.174,72 € seit dem 29.06.2013 und aus weiteren 740.021,19 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Dem Beklagten vorzubehalten, nach Erstattung des Verurteilungsbetrages an die Insolvenzmasse seine Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit den Beträgen decken, welche die durch die verbotswidrigen Zahlungen begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen ihn als Insolvenzverwalter zu verfolgen. Der Beklagte wird verurteilt, ihn gegenüber den von der Verbindlichkeit aus der Kostenrechnung vom 26.11.2013, Rechnungsnummer: 433/213 in Höhe von 17.564,80 € freizustellen. Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Klage abzuweisen Der Beklagte und die Streithelferin halten die Streithilfe für zulässig. Bei der Versicherung handele es sich um eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung, das rechtliche Interesse ergebe sich aus der Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den Deckungsprozess. Den Vorsatzausschluss nach Ziffer III 1. der Police habe sich die Streithelferin nur vorbehalten. Dies deswegen, weil der Kläger die Voraussetzungen einer vorsätzlichen Insolvenzverschleppung mehrfach behauptet und zusätzlich in diversen Anfechtungsprozessen habe feststellen lassen. Der Beklagte und die Streithelferin halten die Darlegung des Klägers einer Zahlungsunfähigkeit zum 01.12.2008 und den Hinweis auf den GDPdU-Datenexport zur Darlegung für ungeeignet. Der Beklagte und die Streithelferin weisen darauf hin, dass der Kläger die Höhe der fälligen Verbindlichkeiten am 01.12.2008 zweimal nach unten korrigiert habe. Hinsichtlich der Zusammenstellung fälliger Verbindlichkeiten im Schriftsatz vom 24.11.2014 weisen der Beklagte und die Streithelferin darauf hin, dass von den in der Tabelle behaupteten 519 angeblichen Einzelverbindlichkeiten nur 3 Positionen mit den vorgelegten Rechnungen übereinstimmen würden und die Tabelle daher zu über 99 % falsch sei. Von den verbleibenden 91 Kreditorenpositionen in einer Gesamthöhe von 1.662.207,22 € könne lediglich ein Betrag von 505.112,89 € berücksichtigt werden, da nur hier entsprechende Belege vorgelegt worden seien. Da der Kläger unstreitig gestellt habe, dass zwischen dem 01.12.2008 und am 13.02.2009 insgesamt 12,7 Millionen in das Vermögen der Schuldnerin geflossen seien und unstreitig gestellt hat, dass die von ihm behauptete Liquiditätslücke von 4,7 Millionen mit dem innerhalb von 3 Wochen zu generierenden Zahlungsmittel von 4,8 Millionen zu schließen gewesen sei, sei die Klage mangels schlüssiger Darlegung der Zahlungsunfähigkeit unbegründet. Der Beklagte und die Streithelferin behaupten, dass die Eintragungen in das Buchhaltungssystem der Schuldnerin zum großen Teil nicht richtig gewesen seien. Einen Abgleich der den Tabellen zugrunde liegenden Daten aus dem Buchhaltungssystem mit den ihm vorliegenden Geschäftsunterlagen, habe der Kläger nicht vorgenommen. Der Schluss des Klägers, dass, weil Mitarbeiter Eintragungen in das Buchhaltungssystem getätigt haben, diese richtig seien, sei nicht nachvollziehbar. Der Beklagte und die Streithelferin halten den klägerischen Vortrag zu den fälligen Verbindlichkeiten am 22.12.2008 (Passiva II) für unsubstantiiert. Diese seien noch nicht einmal mit Hilfe einer Liste schriftsätzlich dargestellt worden. Die vom Kläger angewandte "reale Geldverwendungsmethode" sei weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur bekannt und darüber hinaus systemwidrig. Der Beklagte und die Streithelferin tragen vor, dass zu den per 01.12.2008 verfügbaren Mittel von 67.454,53 € ein weiterer Betrag in Höhe von 752.179,72 € zu addieren sei. Hierbei habe es sich um einen nachweislich täglich abrufbaren Darlehensrückzahlungsbetrag der Insolvenzschuldnerin gegen ihre Schwestergesellschaft aus einem am 30.01.2008 gewährten Darlehen gehandelt. Dieser Rückzahlungsanspruch hätte bereits am 01.12.2008 fällig gestellt werden können. Er sei dann innerhalb eines Tages nach der Kündigung und Zahlungsaufforderung verfügbar gewesen. Der konkrete Betrag der Aktiva I zum 01.12.2008 betrage also 819.634,05 €. Die tatsächlichen Passiva I zum 01.12.2008 beliefen sich richtigerweise auf 505.112,89 €. Der Beklagte und die Streithelferin rügen, dass sich der Kreditorentabelle des Klägers nach wie vor keine Zuordnung der jeweiligen Buchhaltungskonten oder der vorgelegten Rechnungen zu der Tabelle entnehmen lasse. Dies sehe der BGH ausdrücklich als unzureichend im Hinblick auf einen substantiierten Vortrag des Insolvenzverwalters zur Fälligkeit der Forderungen an. Der Beklagte und die Streithelferin sind der Auffassung, dass eine Berücksichtigung von Passiva II nicht in Betracht komme. Dies lehne der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ab. Zu berücksichtigen seien nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung lediglich die zum Stichtag bestehenden liquiden und innerhalb von 3 Wochen flüssig zu machenden Mittel auf der einen Seite und sämtliche am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten auf der anderen Seite. Mithin komme es auf, vom Beklagten und der Streithelferin bestrittenen Passiva II bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht an. Der Beklagte und die Streithelferin vertreten die Auffassung, dass die Berufung des Klägers auf die Buchhaltung der Schuldnerin und auf § 239 HGB einen substantiierten Vortrag zu fällig gewordenen Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin nicht ersetze. Die Pflicht zur korrekten Buchführung habe mit dem Verbot von Zahlungen bei Insolvenzreife nichts zu tun. Der Kläger versuche lediglich sich auf diesem Weg seiner Darlegung- und Beweislast zu entziehen. Der Beklagte und die Streithelferin sind ferner der Auffassung, dass sich dem Vortrag des Klägers eine Zahlungseinstellung nach § 17 Abs. 2 S. InsO schlüssig nicht entnehmen lasse. Zum einen habe der Kläger bereits keine fälligen Verbindlichkeiten substantiiert vorgetragen die bis zur Insolvenzeröffnung nicht bezahlt worden seien, zum Anderen setzte die Vermutungswirkung des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO objektiv eine Zahlungsunfähigkeit voraus, um eine Antragspflicht zu etablieren. Insbesondere sei nachgewiesen, dass die vermeintliche Liquiditätslücke innerhalb des von der Rechtsprechung zugestandenen Zeitraums wieder geschlossen worden sei. Mit der Firma habe Einvernehmen bestanden, dass Rechnungen des Lieferanten erst dann gezahlt werden, wenn auch der Endkunde seine Rechnung bezahlt habe. Die Forderung in Höhe von 74.944,87 € sei daher zum 01.12.2008 nicht fällig gewesen. Die Forderung der Firma in Höhe von 34.947,85 € sei ebenfalls nicht zum 01.12.2008 fällig gewesen. Hierüber sei ein Vergleich mit der Firma zustande gekommen. Die Mietrückstände seien spätestens ab dem 29.09.2008 gestundet gewesen. Die Forderung der Firma in Höhe von 34.986,00 € sei ebenfalls nicht per 01.12.2008 fällig gewesen. Hierüber sei am 31.10.2008 ein Mahnbescheid gegen die Insolvenzschuldnerin ergangen, hiergegen aber Widerspruch erhoben worden. Am 15.01.2009 sei hierüber ein Vergleich geschlossen worden, wonach die gesamte Forderung gestundet und ratenweise zu begleichen war. Auch die Forderung der Firma in Höhe von 195.586,70 € sei am 01.12.2008 nicht fällig gewesen. Hierüber habe es eine Ratenzahlungsvereinbarung vom 24.11.2008 gegeben. Die Firma habe sich dabei bereit erklärt eine Verrechnung mit offenen Rechnungsposten gegen einen Beteiligungsbetrag von 125.000 € vorzunehmen. Die Forderung des Herr sei zum 01.12.2008 bestritten gewesen. Hierüber sei am 09.12.2008 ein gerichtlicher Vergleich geschlossen worden, wonach die Insolvenzschuldnerin lediglich 10.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen hatte. Auch die Forderung der Firma von 98.491,64 € sei nicht fällig gewesen, da hierüber eine Zahlungsvereinbarung mit einer Ratenzahlung geschlossen worden sei und die erste Rate in Höhe von 50.000,00 € gezahlt worden sei. Die Restforderung sei daher nicht per 01.12.2008 fällig gewesen. Die Forderung in Höhe von 291.550,00 € sei von dieser auf unbestimmte Zeit gestundet worden ab Juli 2008. Die Forderung des Herrn sei streitig gewesen und daher nicht per 01.12.2008 fällig. Die Forderung der Firma in Höhe von 65.450,00 € sei ebenfalls nicht fällig gewesen, da hierüber bereits am 17.11.2008 ein Vergleich geschlossen worden sei mit monatlicher Ratenzahlung. Die erste Ratenzahlung sei vorgenommen worden. Hinsichtlich der Klageforderung beziehen sich der Beklagte und die Streithelferin auf ein Urteil des Bundesgerichtshof vom 18.11.2014, wonach sämtliche in das Gesellschaftsvermögen gelangten Gegenleistungen von den geltend gemachten Zahlungen gemäß § 64 GmbHG abzuziehen seien. Da der Kläger jedoch gegenüber der Streithelferin die entsprechende Auskunftserteilung verweigere, sei hier von einer Beweisvereitelung auszugehen. Da es sich hier vor allem um Leistungen im Rahmen gegenseitiger Verträge gehandelt habe, spreche es dafür, dass ein entsprechender Gegenwert bereits in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin gelangt sei. Darüber hinaus seien die Zahlungen des Beklagten, die sich aus der Anlage B 21 ergeben würden, privilegiert iSv § 64 Satz 2 GmbHG, denn es habe realistische Sanierungschancen bestanden, wie sich bereits aus dem Gutachten des Klägers vom 1.5.09 ergebe (Anl. B 20).Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die in den Akten befindlichen Urkunden und Schriftstücke sowie auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.