8 O 140/21

Leitsatz: 1. Ein Anspruch einer privaten Krankenversicherung auf Erstattung der Umsatzsteuer, die auf Umsätze aus der Abgabe patientenindividueller Zubereitungen für bei ihr versicherte Patienten entrichtet wurde, kann sich bei Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke über eine ergänzende Vertragsauslegung ergeben. Eine ergänzende Vertragsauslegung kann auch bei einer Bruttopreisabrede dazu führen, dass der Rechtsgrund für die als Umsatzsteueranteil geleisteten Beträge nachträglich entfällt und zu Unrecht angesetzte Umsatzsteueranteile insoweit zurückgefordert werden können, als der bei anfänglicher Berücksichtigung der nachträglich eingetretenen steuerlichen Entwicklungen hypothetisch zwischen den Parteien vereinbarte Preis dahinter zurückbleibt. (Rn.23) 2. Eine planwidrige Regelungslücke kann bei der Abgabe patientenindividueller Zubereitungen im Rahmen ambulanter Krankenhausbehandlungen durch eine Krankenhausapotheke nur angenommen werden, wenn die Vertragsparteien die Frage der Umsatzsteuerpflicht entweder übereinstimmend fehlerhaft beurteilt haben, so dass den Preisvereinbarungen die Vorstellung der Vertragsparteien zugrunde gelegen hat, dass der Krankenhausträger den Umsatzsteueranteil nur zur Erfüllung seiner Umsatzsteuerpflicht erhalten soll oder zumindest kein Problembewusstsein hinsichtlich des Umsatzsteueranteils bestanden hat, weil eine tatsächlich bestehende materiellrechtliche Umsatzsteuerfreiheit und sich daraus zukünftig möglicherweise ergebende Rückforderungsansprüche gegenüber dem Finanzamt nicht bedacht worden sind. (Rn.26) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. 4. Der Streitwert wird auf 157.562,29 € festgesetzt. Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer zu, die sie auf Umsätze aus der Abgabe patientenindividueller Zubereitungen für bei ihr versicherte Patienten entrichtet hat. Eine entsprechende ergänzende Vertragsauslegung scheidet nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere der Vernehmung des Zeugen Prof. Dr. ..., aus. 1. Einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB i.V.m. §§ 194 Abs. 2, 86 Abs. 1 S. 1 VVG macht die Klägerin bereits nicht geltend. Sie behauptet zu Recht nicht, dass zwischen ihren Versicherten und der Beklagten jeweils Nettopreisabreden zustande gekommen wären, so dass die Umsatzsteuer als eigenständiger Preisbestandteil rechtsgrundlos vereinnahmt worden wäre. 2. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich auch nicht über eine ergänzende Vertragsauslegung aus § 812 Abs. 1 S. 2 Var. 1 BGB i.V.m, §§ 194 Abs. 2, 86 Abs. 1 S. 1 VVG. a) Zwar kann eine ergänzende Vertragsauslegung - wie vom Bundesgerichtshof entschieden (BGH NJW-RR 2021, 342, Tz. 28 ff., NJW 2019, 2298, Tz. 58 f., NJW-RR 2020, 851, Tz. 19, NJW-RR 2020, 1106, Tz. 44) - auch bei einer Bruttopreisabrede dazu führen, dass der Rechtsgrund für die als Umsatzsteueranteil geleisteten Beträge nachträglich entfällt und zu Unrecht angesetzte Umsatzsteueranteile insoweit zurückgefordert werden können, als der bei anfänglicher Berücksichtigung der nachträglich eingetretenen steuerlichen Entwicklungen hypothetisch zwischen den Parteien vereinbarte Preis dahinter zurückbleibt (s. BGH NJW 2019, 2298, Tz. 60 und 80 ff.). b) Vorliegend fehlt es aber an einer planwidrigen Regelungslücke als Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung. aa) Denn eine planwidrige Regelungslücke kann mit der Rechtsprechung des BGH zu Bruttopreisabreden bei der Abgabe patientenindividueller Zubereitungen im Rahmen ambulanter Krankenhausbehandlungen durch eine Krankenhausapotheke nur angenommen werden, wenn die Vertragsparteien die Frage der Umsatzsteuerpflicht entweder übereinstimmend fehlerhaft beurteilt haben, so dass den Preisvereinbarungen die Vorstellung der Vertragsparteien zugrunde lag, dass der Krankenhausträger den Umsatzsteueranteil nur zur Erfüllung seiner Umsatzsteuerpflicht erhalten sollte (BGH NJW 2019, 2298, Tz. 48 f.), oder zumindest kein Problembewusstsein hinsichtlich des Umsatzsteueranteils hatten, weil sie eine tatsächlich bestehende materiellrechtliche Umsatzsteuerfreiheit und sich daraus zukünftig möglicherweise ergebende Rückforderungsansprüche der Beklagten gegenüber dem Finanzamt nicht bedacht und daher für diesen Fall keine Regelung getroffen haben (s. nur BGH NJW 2019, 2298, Tz. 50; BGH NJW-RR 2021, 342, Tz. 30 m.w.N.). Ist hingegen zumindest eine der Vertragsparteien nicht in diesem Sinne von einer auch materiellrechtlich bestehenden Steuerbarkeit der Umsätze ausgegangen, fehlt es an der Planwidrigkeit der Regelungslücke (OLG Karlsruhe, Urteil v. 28.1.2020, Az. 13 U 632/19 - juris, Tz. 28 m.w.N.). bb) Vorliegend kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Umsatzsteuerpflicht bei Abschluss der Preisvereinbarungen fehlerhaft beurteilt hat bzw. eine tatsächlich bestehende materiellrechtliche Umsatzsteuerfreiheit und sich daraus möglicherweise ergebende Rückerstattungsansprüche gegenüber dem Finanzamt nicht bedacht und daher für diesen Fall keine Regelung getroffen hätte. Das Gericht hat, nachdem die Klägerin neben der Vorlage der Rezepte und Rechnungen für die Einstellung einer Umsatzsteuerpflicht in die Preiskalkulation der Beklagten Beweis durch Parteivernehmung der Beklagten angetreten hat, zunächst den gegenbeweislich als Zeugen benannten Chefapotheker Prof. Dr. ... als Zeugen vernommen. Eine Parteivernehmung der Vorstandsvorsitzenden der Beklagten nach §§ 445, 455 Abs. 1, 449 ZPO scheidet seitdem gemäß § 445 Abs. 2 ZPO aus: Denn das Gericht ist aufgrund dieser Zeugenvernehmung auch unter Berücksichtigung der klägerseits vorgelegten Rezepte und Rechnungen davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die für die Beklagte bei der Preisbildung handelnden Personen von einer materiellrechtlichen Umsatzsteuerfreiheit und sich daraus möglicherweise ergebenden Erstattungsansprüchen der Beklagten gegenüber dem Finanzamt ausgegangen sind. Maßgeblich dafür, ob eine planwidrige Regelungslücke vorliegt, ist insofern das Vorstellungsbild der bei der Beklagten für die (Brutto-)Preisbildung Verantwortlichen. Der Zeuge Prof. Dr. ... hat glaubhaft und in Übereinstimmung mit den klägerseits auf CD vorgelegten Rezepten, in denen mit anderem Druckbild unter Angabe der Apothekennummer jeweils (nur) ein Gesamtbruttobetrag und die gleiche Ziffernfolge als Taxe eingedruckt sind, angegeben, dass die Preiskalkulation mit dem Ergebnis eines Bruttopreises seitens der Universitätsapotheke erfolgt ist und die Rezepte dort mit einem Bruttobetrag taxiert worden sind, dass die auf die Rezepte und die dortige Taxierung aufbauenden und Bezug nehmenden Rechnungen hingegen durch die Patientenverwaltung erstellt worden sind. Die Bildung des Bruttopreises erfolgte mithin in der Apotheke, von der die Umsatzsteuer zu keiner Zeit gesondert ausgewiesen wurde, so dass es auf das Vorstellungsbild des dort für die Kalkulation Verantwortlichen ankommt. Dies war der als Zeuge vernommene Chefapotheker. Er hat glaubhaft und nachvollziehbar dargelegt, dass er bereits vor 2010 zu der Auffassung gekommen sei, dass patientenindividuelle Zubereitungen für ambulante Krankenhausleistungen eng verbundene Umsätze und als solche materiellrechtlich nicht umsatzsteuerpflichtig seien. Er hat überzeugend angegeben, dass er an der Erstellung des baden-württembergischen Regelwerks für die Leistungen nach § 129a SGB V im Hinblick auf gesetzlich Versicherte beteiligt war und als „Vater der Fußnote“ gilt, die seit 2010/2011 Regelungen auch zur Rückabwicklung mit gesetzlichen Krankenversicherungen vorsah, für den Fall, dass sich herausstellen sollte, dass die Leistungen tatsächlich umsatzsteuerfrei sind, auch seitens der Finanzverwaltung so behandelt würden und nicht weiter faktisch der Umsatzsteuer unterworfen würden (Bl. 312 ff. d.A.). Schon insofern scheidet eine planwidrige Regelungslücke aus. Hinzu kommt, dass der glaubwürdige Zeuge Prof. Dr. ... hinsichtlich der Preiskalkulation für Privatversicherte glaubhaft erläutert hat, dass der taxierte Bruttopreis nicht im Hinblick auf die aufgrund der Erlasslage bestehende faktische Umsatzsteuerpflicht der Krankenhausapotheken für patientenindividuelle Zubereitungen gebildet wurde, um einen bestimmten Nettobetrag zu vereinnahmen, sondern aufgrund eines Vergleichs mit den Preisen öffentlicher Apotheken. Er hat zutreffend dargelegt, dass es damals (bis einschließlich 12.5.2017) für Krankenhausapotheken kein verpflichtendes Regelwerk gab. Sie waren nach § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AMPreisV a.F. von der Arzneimittelpreisverordnung ausgenommen und konnten ihre Preise frei vereinbaren. Der Zeuge Prof. Dr. ... hat glaubhaft angegeben, dass die Preise im Sinne einer Kappungsgrenze gleichwohl nach der Arzneimittelpreisverordnung anhand des gültigen Apothekeneinkaufspreises und des dortigen Arbeitspreises jeweils zuzüglich Umsatzsteuer gebildet wurden, damit die Leistungen für den Patienten nicht teurer waren als bei Bezug in einer öffentlichen Apotheke (Bl. 133 f. d.A. und 135 Mitte d.A.). Letztere waren an die Arzneimittelpreisverordnung gebunden und die dortigen Leistungen waren nicht nur faktisch, sondern auch materiellrechtlich der Umsatzsteuer unterworfen, nachdem es sich mangels dortiger Behandlungsleistung nicht um eng verbundene Umsätze handeln konnte. Ob die Krankenhausapotheken der Umsatzsteuer hinsichtlich patientenindividueller Zubereitungen zu Recht unterworfen wurden oder nicht, hatte auf den Bruttoabgabepreis öffentlicher Apotheken keinen Einfluss. Insofern lässt sich auch aus der vorgenommenen Preiskalkulation entgegen der Ansicht der Klägerin nicht darauf schließen, dass die Beklagte von einer auch materiellrechtlichen Umsatzsteuerpflicht für die streitgegenständlichen Leistungen ausgegangen wäre oder die Problematik nicht erkannt gehabt habe. Gestützt wird dies durch den als Anlage B1 vorgelegten Einspruch der Beklagten von Anfang 2012 gegen die Umsatzsteuerfestsetzung für 2010, in dem auf die nicht abschließend geklärte umsatzsteuerliche Behandlung der Abgabe von Zytostatika durch die Krankenhausapotheke an Patienten im Rahmen der ambulanten Behandlung und damals dazu anhängige finanzgerichtliche Verfahren am FG Münster und FG Kassel Bezug genommen wird. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum jedenfalls bis einschließlich 2016 Umsatzsteuer für die Abgabe patientenindividueller Zubereitungen an das Finanzamt abgeführt hat. Denn aufgrund der Erlasslage bestand eine faktische Pflicht zur Abführung der Umsatzsteuer. Auch der gesonderte Ausweis der Umsatzsteuer, den die Patientenverwaltung der Beklagten in den anhand der taxierten Rezepte gestellten Rechnungen ausweislich der klägerseits auf CD eingereichten Dokumente in den Jahren 2012 bis 2014, aber nicht mehr ab 2015 vorgenommen hat, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Dies insbesondere, weil die Rechnungen ausweislich ihrer Kopfzeilen und der Angaben des Zeugen Prof. Dr. L. gerade nicht von der die Preise auf Beklagtenseite kalkulierenden und festlegenden Krankenhausapotheke gestellt wurden. cc) Selbst wenn man aber gleichwohl auf die die Rechnungen stellende Patientenverwaltung der Beklagten oder ihre Vorstandsvorsitzenden und deren Vorstellungsbild abstellen würde und aus dem gesonderten Umsatzsteuerausweis für die Jahre 2012 bis 2014 (aber nicht mehr ab 2015) darauf schlösse, dass sie eine tatsächlich bestehende materiellrechtliche Umsatzsteuerfreiheit und sich daraus möglicherweise ergebende Rückerstattungsansprüche gegenüber dem Finanzamt nicht bedacht habe, würde daraus auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung kein Erstattungsanspruch gegen die Beklagte resultieren. Der maßgeblich hypothetisch zwischen den Parteien vereinbarte Kaufpreis bliebe nämlich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht hinter tatsächlich vereinbarten Bruttopreis zurück. Denn die Kalkulation der Bruttopreise erfolgte, wie vom Zeugen Prof. Dr. ... glaubhaft angegeben, durch die Universitätsapotheke anhand der Preise, die in einer öffentlichen Apotheke zu entrichten gewesen wären. Diese enthielten aber unverändert Umsatzsteuer, weil das Urteil des BFH vom 24.9.2014 nur die Abgabe von Zytostatika durch Krankenhausapotheken betraf und auch das Schreiben des BMF vom 28.9.2016 das BFH-Urteil nur auf die Abgabe auch anderer patientenindividueller Zubereitungen durch Krankenhausapotheken übertrug und klarstellte, dass dies auch für entsprechende bereits getätigte Umsätze gelte und bei in einer Rechnung davon abweichend ausgewiesener Umsatzsteuer eine Rechnungsberichtigung erfolgen könne. 3. Für den geltend gemachte Anspruch kommen im Hinblick auf obige Erwägungen auch keine anderen Anspruchsgrundlagen in Betracht. II. 1. Keinen Erfolg hat die Klage auch mit dem Hilfsantrag auf Rechnungskorrektur dahingehend, dass die Rechnungsbeträge umsatzsteuerfrei sind. Da der Hauptantrag vorliegend wegen Fehlens der Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung abgewiesen wird, besteht keine Veranlassung für eine Rechnungsberichtigung, weil diese lediglich der Verwirklichung eines Zahlungsanspruchs der Versicherten der Klägerin dienen soll (BGH NJW-RR 2021, 342, Tz. 60 und BGH, Urt. v. 20.2.2019, Az. VIII ZR 115/18, BeckRS 2019, 3584, Tz. 90). Für die streitgegenständlichen Rechnungen ab 2015 geht ein entsprechender Anspruch zudem ins Leere, weil ausweislich der klägerseits auf CD eingereichten Rechnungen in diesen die Umsatzsteuer gerade nicht gesondert ausgewiesen worden ist. 2. Mangels Hauptforderung sind auch die beantragten Rechtshängigkeitszinsen nicht zuzusprechen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO. Die Klägerin ist eine private Krankenversicherung. Das von der Beklagten betriebene Klinikum stellt in seiner hauseigenen Apotheke patientenindividuelle Zubereitungen wie z.B. Zytostatika zur Abgabe im Rahmen ambulanter Krankenhausbehandlungen her, so auch in den Jahren 2012 bis 2017 für Versicherte der Klägerin. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus übergegangenem Recht ihrer Versicherten auf Rückerstattung von Umsatzsteuer, hilfsweise auf Abänderung der erstellten Rechnungen in Anspruch mit der Begründung, die Umsätze aus der Abgabe patientenindividueller Zubereitungen im Rahmen ambulanter Behandlungen in einem Krankenhaus seien umsatzsteuerfrei. Für die Abgabe patientenindividueller Zubereitungen an die in der Klageschrift in einer mehrseitigen Tabelle - deren Richtigkeit beklagtenseits bestritten ist - aufgelisteten Versicherten der Klägerin (Bl. 4 bis 34 d.A.), erstellte die Beklagte in den Jahren 2012 bis 2017 Rechnungen unter Bezugnahme auf die für die verordneten Medikamente ausgestellten Rezeptformulare. Unstreitig wies die Beklagte in den Jahren 2012 bis 2014 die Umsatzsteuer jeweils gesondert aus. Für die Jahre danach ist streitig, ob die Beklagte die Umsatzsteuer gesondert auswies. Bis einschließlich 2016 bildete die Beklagte den von ihr berechneten Bruttopreis unter Berücksichtigung von Umsatzsteuer. Die Beklagte führte die nach Vorsteuerabzug verbliebenen Umsatzsteuerbeträge an das Finanzamt ab. Am 24.9.2014 erging ein Urteil des BFH (BFH DStR 2014, 2505), nach dem die im Rahmen einer ambulant in einem Krankenhaus durchgeführten Heilbehandlung erfolgte Verabreichung individuell für den einzelnen Patienten von einer Krankenhausapotheke hergestellter Zytostatika als mit der ärztlichen Heilbehandlung eng verbundener Umsatz (nun § 4 Nr. 14 lt. b UStG) steuerfrei ist. Das BMF wies mit Schreiben vom 28.9.2016 unter Hinweis auf die BFH-Entscheidung auf die Umsatzsteuerfreiheit auch bei der Abgabe anderer patientenindividueller Zubereitungen durch Krankenhausapotheken im Rahmen ambulanter Behandlungen hin, außerdem auf die Geltung auch für entsprechende bereits getätigte Umsätze und die Möglichkeit einer Rechnungsberichtigung für wegen unrichtigen Ausweises der Steuer nach dem UStG geschuldete Beträge. Die Klägerin behauptet, sie habe ihren Versicherten die in Rechnung gestellten Beträge vollständig einschließlich des auf Umsatzsteuer entfallenden Anteils erstattet, die tabellarisch aufgelisteten Beträge bezögen sich insgesamt auf patientenindividuelle Zubereitungen im Rahmen ambulanter Krankenhausbehandlungen bei der Beklagten. Die Klägerin trägt vor, die Parteien seien bezüglich der streitgegenständlichen patientenindividuellen Zubereitungen übereinstimmend von einer Umsatzsteuerpflicht ausgegangen. Die Beklagte habe die Umsatzsteuer auf sämtlichen Rechnungen offen ausgewiesen, daraus ergebe sich, dass auch sie sich im Irrtum über die Umsatzsteuerpflicht befunden habe. Die Klägerin meint, aus ergänzender Vertragsauslegung bestehe daher ein auf sie übergegangener Erstattungsanspruch. Nichts anderes gelte wegen der Einstellung der Umsatzsteuer in die Preiskalkulation, falls die Beklagte Zweifel an der Umsatzsteuerpflicht gehabt haben sollte. Die Klägerin meint, der entfallende Vorsteuerabzug könne nur anspruchsmindernd berücksichtigt werden, soweit die Beklagte die Höhe der konkreten Einkaufspreise darlege (Bl. 127 d.A.). Zinsen auf die im Falle der Rechnungskorrektur zu erstattende Vorsteuer bringt sie nicht in Abzug, weil sie bestreitet, dass das Finanzamt solche überhaupt verlangen würde. Die Klägerin beantragt (Bl. 2 und 39, 91, 142 d.A.), die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 157.562,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die Rechnungen, mit denen die streitgegenständlichen patienten-individuellen Zubereitungen abgerechnet wurden, dergestalt abzuändern, dass diese umsatzsteuerfrei sind. Die Beklagte beantragt Klagabweisung. Sie bestreitet, dass die Liste der Klägerin sich insgesamt auf zytostatische Zubereitungen beziehe und die Klägerin entsprechende Zahlungen erbracht habe. Die Beklagte trägt vor, die für die handelnden Personen seien nicht fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die streitbefangenen Leistungen steuerpflichtig seien, sondern hätten sie als Teil der Krankenhausleistung für umsatzsteuerbefreit gehalten. Daher seien ihrerseits bereits seit Beginn des streitgegenständlichen Zeitraums Einsprüche gegen die Veranlagung eingelegt worden. Die Problematik sei Vertretern der Beklagten auch wegen der Einbindung in die Erstellung des Landesrahmenvertrags 2010 zu § 129a SGBV mit den gesetzlichen Krankenversicherungen bekannt gewesen. Dort sei die Umsatzsteuerfreiheit und die sich daraus für die zunächst gleichwohl abzuführende Umsatzsteuer ergebende Problematik eigens geregelt worden. Die Beklagte trägt vor, sie habe ihre Preise für den streitgegenständlichen Zeitraum nach der Arzneimittelverordnung kalkuliert, auch bevor diese am 13.5.2017 für Krankenhausapotheken verpflichtend geworden sei. Daher habe sie die sogenannten Lauer Einkaufspreise zuzüglich einer Herstellungspauschale von 87 € bzw. 90 € angesetzt und Umsatzsteuer von 19 % bis 1.1.2017 auf die Summe, danach nur noch auf den Lauer Einkaufspreis hinzugerechnet. Die Beklagte trägt vor, gesondert ausgewiesen habe sie die Umsatzsteuer auf den Rechnungen nur bis einschließlich 2014. Eine Rechnungskorrektur habe sie diesbezüglich bisher nicht vorgenommen. Ab 2017 sei keine Umsatzsteuer mehr angemeldet worden. Die anderen Positionen seien weitgehend rückabgewickelt worden, wobei vom Finanzamt wegen der zu erstattenden Vorsteuer im Saldo nur 22 % der angeführten Umsatzsteuer erstattet worden seien. Die Beklagte meint, die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung seien mangels beiderseitigen Irrtums nicht gegeben. Aus dem Ausweis der Umsatzsteuer auf den Rechnungen ergebe sich nichts anderes, weil die Beklagte durch die damalige Erlasslage aus steuerverfahrensrechtlichen Gründen auch bei entgegenstehender Rechtsauffassung verpflichtet gewesen sei, Umsatzsteuer anzumelden und abzuführen. Der entsprechende Ausweis in der Rechnung, der gegenüber Verbrauchern ohnehin entbehrlich sei, erfolge häufig und quasi als Automatismus. Das Gericht hat am 20.6.2022 und 16.1.2023 mündlich verhandelt und in der Verhandlung vom 16.1.2023 die Zeugen Prof. Dr. ... und ... vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 131 ff. d.A.) Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf die klägerseits per CD übermittelten Rechnungen und Rezepte zu den streitgegenständlichen Vorgängen verwiesen (wegen des Datenumfangs nicht zugleich elektronisch übermittelt und als nicht scanbarer Beleg gesondert aufbewahrt).