2 O 431/20

In dem Rechtsstreit pp. hat die 2. Zivilkammer des Landgerichts Siegen auf die mündliche Verhandlung vom 20.01.2022 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht N. als Einzelrichter für Recht erkannt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 23.013,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.02.2021 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Audi Q5 (1968ccm | 125kW | 170PS) mit der N01 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.242,84 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.02.2021 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 5% der Kläger und zu 95% die Beklagte.5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung von 110% des gegen ihn aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand : Am 28.07.2014 schloss die Klagepartei einen Kaufvertrag über das Fahrzeug Audi Q5 (1968ccm | 125kW | 170PS) mit der Fahrgestellnummer N01. Der Kaufpreis betrug EUR 34.500,00. Das Fahrzeug ist mit einem EA-189 Motor ausgestattet. Bei Übergabe des Fahrzeuges betrug der Kilometerstand 28500 Kilometer. Das Fahrzeug hat nunmehr einen Kilometerstand von 102.253 km. Der Verbraucherzentrale Bundesverband hat am 1. November 2018 eine Musterfeststellungsklage gegen die Beklagte beim Oberlandesgericht Braunschweig eingereicht. Die Klagepartei hat sich zu dem hierzu vom Bundesamt für Justiz geführten Klageregister angemeldet. Beim Bundesamt für Justiz wurde hierfür das Eingangsdatum 25.09.2019 registriert, was mit Schreiben vom 13.08.2021 bestätigt wurde. Der Kläger meint, ihm stehe wegen von ihm behaupteter unerlaubter Abschalteinrichtungen gegen die Beklagte ein Anspruch gem. § 826 BGB zu. Er hat beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei EUR 34.500,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.07.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 9.994,88 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Audi Q5 (1968ccm | 125kW | 170PS) mit der N01 zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 21.07.2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.899,24 außergerichtliche Kosten nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.07.2020 zu zahlen. Nunmehr stellt er die vorstehenden Anträge mit der Maßgabe, dass sich die abzuziehende Nutzungsentschädigung auf den Betrag von 10.781,60 € belaufe. Im Übrigen erklärt er den Rechtsstreit teilweise in der Hauptsache für erledigt. Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung angeschlossen und beantragt im Übrigen, die Klage abzuweisen. Die Beklagte erhebt u.a. die Einrede der Verjährung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe : Die Klage ist im erkannten Umfang begründet. A.) Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. I.) Die von der Beklagten vorgenommene Optimierung der Motorsteuerungssoftware ist gesetzeswidrig, da sie gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 verstößt (vgl. LG Ellwangen, Urt. v. 10.06.2016, Az.: 5 O 385/16; LG Hildesheim, Urt. v. 17.01.2017, Az.: 3 O 139/16; LG Köln, Urt. v. 07.10.2016, Az.: 7 O 138/16). Nach diesen Vorschriften ist eine Abschalteinrichtung, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringert, unzulässig, wobei eine Abschalteinrichtung als Konstruktionsteil legal definiert wird, nämlich als ein solches, das in der Lage ist, einen beliebigen Teil des Emissionskontrollsystems zu deaktivieren, so dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Bei verständiger Auslegung der Vorschriften muss die von der Beklagten installierte Software als Abschalteinrichtung angesehen werden. Denn sie setzt die zu einem geringeren Stickoxidausstoß führende, ausschließlich für den Prüfstand bestimmte Programmierung der Motorsteuerung für den Fahrbetrieb auf der Straße außer Kraft mit der Folge, dass der Stickoxidausstoß im Fahrbetrieb auf der Straße höher ist als auf dem Prüfstand. Das Kraftfahrt Bundesamt (KBA) stellte mit rechtskräftigen Bescheid vom 15.10.2015 fest, dass es sich bei der von der Beklagten verwendeten Software um eine "unzulässige Abschalteinrichtung" im Sinne des Unionsrechts handele und ordnete den verpflichtenden Rückruf der Dieselfahrzeuge an, von dem auch der Pkw des Klägers betroffen ist. Das im Widerspruch hierzu vorgetragene Bestreiten der Beklagten, wonach es sich bei der verwendeten "Optimierungssoftware" nicht um eine "unzulässige Abschalteinrichtung" handle, ist demgegenüber unzureichend qualifiziert und daher unbeachtlich. II.) Die schädigende Handlung der Beklagten liegt im Inverkehrbringen - unter Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung - von Dieselmotoren zum Zweck des Weiterverkaufs u.a. in Fahrzeugen, deren Motorsteuerungssoftware so programmiert war, dass sie den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkannte und die Abgasbehandlung "optimierte". Es bestand eine Pflicht der Beklagten, jeden Endverbraucher ihrer Produkte darüber aufzuklären, dass in dem Fahrzeug eine Software verbaut wurde, die dafür sorgt, dass der Schadstoffausstoß nur im Prüfstandbetrieb die angegebenen Grenzwerte einhält. Unter Berücksichtigung eines bei lebensnaher Betrachtung vorliegenden Informations- und Wissensgefälles zwischen dem Käufer als Verbraucher und dem Hersteller, durfte und musste der Verbraucher davon ausgehen, dass das von ihm erworbene Fahrzeug die Schadstoffgrenzwerte nicht nur im Prüfstandbetrieb, sondern auch unter Realbedingungen im Straßenverkehr einhält. III.) Die schädigende Handlung ist der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklichen muss (vgl. BGH, Urt. v. 28.06.2016, Az.: VI ZR 536/15). Diese Voraussetzung liegt vor. Die Beklagte hat ihre sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt. Eine sekundäre Darlegungslast besteht in Fällen, in denen eine Partei außerhalb des Geschehensablaufs steht und deshalb keine genaue Kenntnis der rechtserheblichen Tatsachen hat, während die Gegenpartei über diese Kenntnis verfügt und daher die betreffenden Fragen zu klären in der Lage ist. Muss eine Partei Umstände darlegen und beweisen, die zu dem ihrem Einblick entzogenen Bereich des Prozessgegners gehören, so ist im Einzelfall zu prüfen, ob es dem Prozessgegner im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten ist, dem Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen. Folge einer Nichterfüllung der sekundären Behauptungslast ist, dass die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen als zugestanden i.S.d. § 138 Abs. 3 ZPO gilt, wenn sie nicht substantiiert bestritten wird (vgl. z.B. BGH NJW 1999, 579). Der Kläger hat als Verbraucher keinen Einblick in die internen Entscheidungsprozesse der Beklagten. Er hat den ihm zumutbaren Vortrag erbracht, die zur Verfügung stehenden öffentlichen Quellen ausgewertet und die entsprechenden Tatsachenbehauptungen schriftsätzlich vorgetragen. Ihm kann nicht abverlangt werden, Tatsachen vorzutragen, die alleine im Organisations- und Kenntnisbereich des Herstellers liegen oder sich erst aus den noch andauernden Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig gegen einzelne Mitarbeiter der Beklagten ergeben. Eine konkretere Darlegung ist dem Kläger nicht möglich. Da es um Umstände geht, die die interne Organisation der Beklagten betreffen, durfte sich die Beklagte nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen. Sie hätte sich vielmehr gemäß §§ 138 Abs. 2, 4 ZPO im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage, Rn. 1898d; aA Kehrberger/Roggenkemper, EWiR 2017, 175, 176) im Einzelnen zu den klägerischen Behauptungen erklären und darlegen müssen, wie es zu einem Einbau der Software ohne Kenntnis des Vorstands gekommen ist. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Da die Beklagte dem nicht nachkommen kann oder will, ist der klägerische Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln (vgl. Insgesamt LG Kleve, Urteil vom 31. März 2017 - 3 O 252/16 -, Rn. 84 ff., juris und LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 - 3 O 139/16 -, Rn. 39, juris). IV.) Der Kläger hat durch den Erwerb des Fahrzeugs einen Schaden erlitten. § 826 BGB stellt hinsichtlich des Schadens nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab: Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 -, BGHZ 160, 149-159, Rn. 41). Es genügt jede Schadenszufügung im weitesten Sinne, also jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage in ihrer Gesamtheit (RGZ 79, 55, 58; BeckOK BGB/Förster, BGB, 42. Edition, § 826 Rn. 25, beck-online). Nach dem subjektbezogenen Schadensbegriff stellt auch der Abschluss eines Geschäfts, welches nicht den Zielen des Geschädigten entspricht, einen Schaden im Rahmen des § 826 BGB dar, ohne dass es darauf ankäme, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 -, BGHZ 160, 149-159, Rn. 41; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 -, Rn. 17 ff., juris; BGH, Urteil vom 03. Dezember 2013 - XI ZR 295/12 -, Rn. 27, juris; Harke, VuR 2017, 83, 90). Der Kläger hat ein Fahrzeug erworben, welches nicht seinen Vorstellungen entsprach und dadurch einen Schaden erlitten. Die von der Beklagten verbaute Software ist rechtswidrig, da es sich um eine verbotene Abschaltvorrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 handelt. Das insoweit angeführte Gegenargument, es liege keine Abschaltvorrichtung vor, da das Abgasrückführungssystem nicht zu dem in der Verordnung genannten Emissionskontrollsystem gehöre, greift nicht durch. Auch europäisches Recht ist nicht spitzfindig, sondern nach Sinn und Zweck auszulegen. Zudem ist selbst bei spitzfindiger Betrachtung nicht erkennbar, warum der gesetzlich nicht definierte Begriff des Emissionskontrollsystems nur die Abgasnachbehandlung, nicht jedoch die Abgasrückführung umfassen sollte. Da die Auslegung insoweit zu einem eindeutigen Ergebnis führt, ist eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß der acte-clair-Doktrin nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2014 - VII ZB 28/13 -, BGHZ 201, 22-31, Rn. 35 mwN). Die verbotene Abschaltvorrichtung führt zu erheblichen Nachteilen für den Kunden. Zum einen entsprechen die Abgaswerte nicht jenen, die er aufgrund der Fahrzeugbeschreibung und der gesetzlichen Grenzwerte erwarten durfte. Zum anderen besteht für den Kunden das rechtliche Risiko, dass die zuständigen Behörden aufgrund des Einsatzes einer verbotenen Abschaltvorrichtung gegen den Betrieb des Fahrzeugs vorgehen könnten. Diese Sorge teilt offenbar auch die Beklagte, da sie Kunden mitteilt, dass den betroffenen Fahrzeugen die Stilllegung drohe, wenn die Nachrüstung nicht durchgeführt werde. Dementsprechend geht auch die nahezu einhellige Auffassung in der bisherigen Rechtsprechung und Literatur zutreffend davon aus, dass die Verwendung der Abschaltsoftware durch die Beklagte zur kaufrechtlichen Mangelhaftigkeit der betroffenen Fahrzeuge führt (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage, Rn. 627 mwN; OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 - 3 U 4316/16 -, Rn. 13, juris). V.) Der eingetretene Schaden in Gestalt des Vertragsschlusses beruht kausal auf der vorsätzlich begangenen Schädigungshandlung. Nach Auffassung der Kammer lassen sich die Erwägungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens in Kapitalanlagesachen im Sinne einer echten Beweislastumkehr auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen (vgl. BGH, Urteil v. 08.05.2012, XI ZR 262/10), da jeweils das hypothetische Verbraucherverhalten bei unterstellter ordnungsgemäßer Aufklärung über für den Vertragsschluss relevante Umstände in Rede steht. Bei unterstellter Information über den Einbau der Manipulationssoftware führt die Vermutung zu dem Ergebnis, dass der Kläger vom Erwerb des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, weil ein Entscheidungskonflikt nicht ernsthaft erwogen werden kann. Hierbei ist entscheidend auf den geheim gehaltenen Täuschungsakt abzustellen: Hätte der Hersteller wahrheitsgemäß angegeben, dass der Motor eine auf Täuschung aller Verbraucher, Händler und Behörden angelegte Steuerung aufweist, wäre vernünftigerweise nur die Abstandnahme vom Erwerb in Betracht gekommen. Das Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens setzt auch kein Vertragsverhältnis zwischen den Prozessparteien voraus. Sie wird von der Rechtsprechung vielmehr gleichermaßen im Deliktsrecht angewendet (vgl. OLG Oldenburg, Urteile v. 18.05.2016 – 5 U 1/14 – und 23.07.2008 – 5 U 28/08; OLG Köln, Urteil v. 06.08.2014, 5 U 137/13). Selbst wenn nicht von einer echten Beweislastumkehr, sondern einer lediglich tatsächlichen Vermutung im Sinne eines Anscheinsbeweises ausgegangen würde, bleibt das Ergebnis freilich identisch. VI.) Die Schädigung erfolgte in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise. Das Verhalten der Beklagten widersprach objektiv dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Die Beklagte hat in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand im Profitinteresse zentrale gesetzliche Umweltschutzvorschriften ausgehebelt und zugleich ihre Kunden und Händler getäuscht. Sie hat dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist dieses Verhalten als Sittenverstoß zu bewerten. Zudem gilt der Grundsatz, dass eine bewusste Täuschung zur Herbeiführung eines Vertragsschlusses regelmäßig bereits die Sittenwidrigkeit begründet (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03 -, BGHZ 161, 361-371, Rn. 13; BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, Rn. 22, juris). Eine solche liegt vor. Die Beklagte hat mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs stillschweigend erklärt, dass dieses den gesetzlichen Vorschriften genügt, was tatsächlich nicht der Fall ist. Dieser Erklärungswert ihres Verhaltens und das entsprechende Verständnis der Fahrzeugerwerber kann ihr auch nicht verborgen geblieben sein, so dass es sich um eine bewusste Täuschung handelt. In subjektiver Hinsicht ist nicht das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit erforderlich, es genügt bereits die Kenntnis der sie begründenden Umstände. Eine solche Kenntnis beim Vorstand der Beklagten ist aufgrund ihres unwirksamen Bestreitens (s.o.) zu bejahen. VII.) Die Beklagte handelte auch mit Schädigungsvorsatz. Der Schädiger braucht nicht im Einzelnen zu wissen, wer der durch sein Verhalten Geschädigte sein wird. Er muss nur die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken könnte, und die Art des möglichen Schadens vorausgesehen und gebilligt haben (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 -, BGHZ 160, 149-159, Rn. 47; G. Schiemann in: Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 826 BGB, Rn. 15). Für den Vorstand der Beklagten war aufgrund der - zu unterstellenden - Kenntnis vom Einbau der Software zwingend ersichtlich, dass damit Kunden Fahrzeuge erwerben würden, welche nicht ihren Vorstellungen entsprachen und objektiv mangelhaft waren. Die sich daraus ergebende Schädigung der Kunden hat die Beklagte damit billigend in Kauf genommen (vgl. auch Altmeppen, ZIP 2016, 97, 99). Zwar kann im Rahmen des § 826 BGB der Sittenverstoß und der Schädigungsvorsatz bei juristischen Personen nicht aus der mosaikartigen Zusammensetzung von auf verschiedene Personen verteilten Wissens- und Wollenselementen konstruiert werden (vgl. BGH, Urteil v. 28.06.2016, VI ZR 536/15). Im vorliegenden Fall gilt jedoch wegen des unzureichenden Bestreitens der Beklagten der klägerische Vortrag als zugestanden, dass Vorstandsmitglieder der Beklagten von dem gesamten Sachverhalt Kenntnis hatten und dass der Softwareeinbau mit ihrem Wissen und Wollen erfolgte. VIII.) Der Anspruch ist nicht verjährt, weil sich der Kläger der Musterfeststellungsklage angeschlossen hat. Die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB setzt lediglich voraus, dass die Musterfeststellungsklage selbst innerhalb der Verjährungsfrist erhoben wird. Dagegen kann die Anspruchsanmeldung zum Klageregister - im zeitlichen Rahmen des § 608 Abs. 1 ZPO - auch später erfolgen. Die Berufung auf den Hemmungstatbestand des § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB verstößt nicht allein deshalb gegen Treu und Glauben, weil der Gläubiger seinen Anspruch ausschließlich zum Zweck der Verjährungshemmung zum Klageregister der Musterfeststellungsklage angemeldet hat (BGH, Urteil v. 29.07.2021, VI ZR 1118/20). IX.) Rechtsfolgen: 1.) Im Rahmen des § 826 BGB richtet sich der Schadenersatzanspruch auf den Ersatz des negativen Interesses. Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde (vgl. Staudinger/Oechsler, Neubearbeitung 2014, BGB, § 826, Rn. 153). Im vorliegenden Fall hätte der Kläger das streitgegenständliche Kraftfahrzeug nicht erworben. Er hat folglich einen Anspruch auf Erstattung des für den Erwerb des Fahrzeugs aufgewendeten Geldbetrags in Form der Finanzierung des Kaufpreises. Gemäß dem gestellten Klageantrag ist der Schadensersatz Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs zu leisten. Dieses Ergebnis, das einer Rückabwicklung des Vertrages unter Einbeziehung eines Dritten gleichkommt, begegnet keinen rechtlichen Bedenken, sondern entspricht etwa im Bereich der Kapitalanlageberatung ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z.B. BGH, Urteil v. 08.03.2005, XI ZR 170/04). Es besteht auch kein sachlich gerechtfertigter Grund, dem Kläger diese Art der Schadensberechnung gegenüber der Beklagten deshalb zu verweigern, weil die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Kaufvertrages gewesen ist. In derartigen Fallgestaltungen ist vielmehr eine Fassung des Klageantrags, der auf eine Zug-um-Zug-Abwicklung gerichtet ist, unabdingbar. Denn Grundlage des Zug-um-Zug-Vorbehalts ist das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Es geht deshalb nicht um die Frage, ob die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits eine Übereignung auf sich im Wege des Vorteilsausgleichs verlangt hat. Der Anspruch des Klägers ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile, die ihm aus dem schädigenden Ereignis erwachsen sind, herausgegeben werden; dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (vgl. BGH, Urteile v. 15.01.2009, III ZR 28/08; BGHZ 27, 241, 248 f; BGHZ 158, 188, 200; vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03 - NJW-RR 2005, 170, 171). Die Verpflichtung zur Naturalrestitution kann deshalb auch nicht daran scheitern, dass der Schädiger nicht Partei des den Schaden verursachenden Vertrages gewesen ist (vgl. BGH, Urteil v. 15.01.2009, III ZR 28/08, juris Rdnr. 14). 2.) Der Kläger muss sich nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Der Wert der vom Käufer gezogenen Nutzungen ist auch im Fall der Rückabwicklung eines Gebrauchtwagenkaufs nach der Formel Kaufpreis x gefahrene km = Nutzungswert Gesamtlaufleistung zu bemessen, und damit ausgehend vom konkret vereinbarten Kaufpreis einschließlich MWSt (KG Berlin, Urteil v. 23.05.2013, 8 U 58/12). Dies ergibt folgende Berechnung: 34.500,00 € x 73.753 = 11.487,00 € (250.000 km – 28.500 km) Hierbei war von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen. B.) Der Antrag zu 2.) bezogen auf die Feststellung des Annahmeverzuges ist unbegründet. Ein Annahmeverzug der Beklagten wurde weder durch das vorgerichtliche Schreiben des Klägers noch durch die Zustellung der Klageschrift an die Beklagte am begründet. Ein Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB erfordert das Angebot der geschuldeten Leistung. Bietet der Schuldner eine Leistung an, die sich in irgendeiner Hinsicht als minus oder aliud des Geschuldeten darstellt, so reicht dies nicht aus. Der Schuldner darf, damit die Voraussetzungen des § 295 BGB vorliegen, sein Angebot auch nicht von vertragswidrigen Bedingungen abhängig machen. Erfolgt das wörtliche Angebot in Form einer Klageerhebung Zug-um-Zug, darf nur die geschuldete Gegenleistung eingeklagt sein, damit in der „Zug-um-Zug“-Klausel ein nach § 295 BGB wirksames wörtliches Angebot der Leistung liegt (vgl. LG Köln, Urteil vom 26.02.2018 – 19 O 109/17). Die Beklagte befand sich weder aufgrund des Schreibens noch aufgrund des in der Klageschrift liegenden Angebots im Annahmeverzug, da der Kläger der Beklagten das Fahrzeug nur gegen Zahlung eines ihm der Höhe nach nicht zustehenden Geldbetrages – namentlich des Kaufpreises unter Abzug eines zu geringen Nutzungsersatzes – abhängig gemacht hat. C.) Aus dem Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB ergibt sich auch der zuerkannte Anspruch auf Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in der titulierten Höhe. Aus § 826 BGB kann der Kläger Zahlung hinsichtlich der Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung gegenüber der Beklagten geltend machen, da dies zum von der Beklagten zu verantwortenden Schaden gehört. Der Höhe nach kann der Kläger nur eine 1,3-fache Gebühr geltend machen. Diese muss allerdings nach dem tatsächlich zustehenden Gegenstandswert berechnet werden. Der Zinsanspruch ergibt sich erst ab Rechtshängigkeit gemäß § 291 BGB, da sich die Beklagte vor diesem Zeitpunkt mangels eines Annahmeverzug begründenden Angebots auch nicht im Schuldnerverzug befindet. D.) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 Absatz 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708, 709, 711 ZPO. E.) Der Streitwert des Rechtsstreits wird auf bis zu 25.000,00 EUR festgesetzt.