2 O 208/20

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 7.500,00 € ab dem 01.03.2020 und Übrigen ab dem 17.06.2020 zu zahlen. Der Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 498,25 € freizustellen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 65,4 Prozent und der Beklagte zu 34,6 Prozent. Das Urteil ist jeweils gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Klägerin begehrt mit der Klage die Zahlung von Nutzungsersatz. Die Parteien sind Geschwister. Mit Übertragungsvertrag vom 11.05.1976 des Notars Dr. A. N. B. (UR-Nr.: N01) übertrug die zwischenzeitlich verstorbene Mutter der Parteien, Frau D. M., dass nunmehr im Grundbuch von P. G01 mit dem auf dem Grundstück befindliche Wohnhausrohbau auf den Beklagten. In § 2 Z. 2 des Übertragungsvertrages vom 11.05.1976 wurde folgendes vereinbart: „Er räumt der Erschienenen zu eins und deren Tochter T. R. als Gesamtberechtigten in dem übertragenen Wohngebäude ein Wohnungsrecht ein. Das Recht bezieht sich auf die ausschließliche Nutzung der Wohnung des Untergeschosses. Hinsichtlich des Berechtigten T. R. erlischt das Recht bei deren Heirat. Falls es durch die Heirat von T. R. oder durch den Tod einer Berechtigten für eine berechtigte erlischt, steht es der letzte Berechtigten im vollen Umfang zu." Das Wohnungsrecht wurde für die Mutter der Parteien sowie für die Klägerin als Gesamtberechtigte in Abteilung II des Grundbuchs von P.-Land, Blatt 1194 mit dem Vermerk, das Recht der Klägerin erlischt bei deren Heirat , eingetragen. Die Klägerin hat nie geheiratet. Weder die Klägerin noch deren Mutter nutzten die streitgegenständliche Wohnung. Beide lebten bzw. leben im elterlichen Haus. Der Beklagte vermietete die streitgegenständliche Wohnung seit den 1980er Jahren und bewohnte diese anschließend für ca. acht Jahre selbst. Diese Nutzung war der Klägerin bekannt. Mit Schreiben vom 25.9.2018 widersprach die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben der Nutzung der Wohnung durch den Beklagten und forderte diesen bis zum 25.10.2018 zur Räumung auf. Alternativ bot sie dem Beklagten an, die Wohnung weiter zu bewohnen, allerdings gegen Zahlung eines monatlichen Entgeltes. Zu diesem Zeitpunkt wollte die Klägerin die Wohnung nicht selbst bewohnen. Die Klägerin erhob mit Schriftsatz vom 25.01.2019 Klage gegen den Beklagten auf Herausgabe der dem Wohnungsrecht unterliegenden Räumlichkeiten an die Klägerin. Mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Siegen vom 07.01.2020 wurde der Beklagte verurteilt, die streitgegenständliche Wohnung zu räumen und geräumt an die Klägerin herauszugeben. Der Beklagte ist in der 21. Kalenderwoche des Jahres 2020 ausgezogen. Seit dem steht die Wohnung leer. Mit Schreiben vom 21.02.2020 wurde der Beklagte von der Klägerin aufgefordert, für den Zeitraum von Januar 2017 an bis zu seinem Auszug Nutzungsersatz in Form der monatlich ersparten Miete zu zahlen. Die Klägerin machte mit diesem Schreiben ein Betrag i.H.v. 24.050 € geltend. Der Beklagte wurde aufgefordert, diesen Betrag bis zum 28.02.2020 an die Klägerin zu zahlen. Die Klägerin behauptet, für die streitgegenständliche Wohnung sei eine Miete i.H.v. 650 € kalt pro Monat angemessen. Der ortsübliche Mietzins betrage mindestens 6,50 € pro Quadratmeter. Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe aufgrund des Vertrages vom 11.05.1976 ein Wohnungsrecht im Sinne der §§ 1090, 1093 BGB zu. Der Beklagte habe durch die seit ca. acht Jahren andauernde Nutzung der streitgegenständlichen Wohnung den unmittelbaren Besitz an der Wohnung ohne rechtlichen Grund und auf Kosten der Klägerin erlangt. Durch die unmittelbare Besitzbesitzausübung sei es ihr nicht möglich gewesen, den uneingeschränkten unmittelbaren Besitz selbst auszuüben. Die Klägerin beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 26.000 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus 24.050 € ab dem 01.03.2020 und im Übrigen ab Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. den Beklagten zu verurteilen, sie von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 633,32 € freizustellen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte ist der Ansicht, es handele sich bei dem eingeräumten Wohnungsrecht nicht um ein Wohnungsrecht im Sinne des § 1093 BGB, sondern um eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit nach § 1090 BGB. Da die Klägerin inzwischen von der verstorbenen Mutter der Parteien ebenfalls ein Haus geschenkt bekommen habe, bestünde keine Veranlassung mehr für das Wohnungsrecht. Zudem habe sie die Wohnung nie in Besitz genommen oder nehmen wollen, so dass der Beklagte bereits schon nicht auf Kosten der Klägerin erlangt habe. Der Beklagte ist weiter der Ansicht, die Klägerin habe etwaige Ansprüche verwirkt. Das Gericht hat die Verfahrensakte des Verfahrens vor dem Landgericht Siegen, Az. 1 O 29/19, beigezogen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Die Klägerin hat Anspruch gegen den Beklagten auf Nutzungsersatz für die eigene Nutzung der streitgegenständlichen Wohnung in Höhe von 9.000,00 € für die Zeit vom 01.11.2018 bis zum 30.04.2020 aus § 1093 Abs. 2 S. 2 i.V.m. §§ 1036, 812 Abs. 1, S. 1 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB. Ein weitergehender Anspruch auf Nutzungsersatz für die Zeit vom 01.01.2017 bis zum 30.10.2018 besteht jedoch nicht. 1. Die Klägerin hat dem Grunde nach Anspruch auf Nutzungsersatz aus § 1093 Abs. 2 S. 2 i.V.m. §§ 1036, 812 Abs. 1, S. 1 2. Alt., 818 Abs. 2 BGB gegen den Beklagten für dessen Nutzung der streitgegenständlichen Wohnung, für die für die Klägerin ein Wohnungsrecht besteht. Der Beklagte hat auf Kosten der Klägerin den unmittelbaren Besitz an der streitgegenständlichen Wohnung erlangt. a. Der Klägerin stand der unmittelbare Besitz an der Wohnung zu. Sie hat mit Vertrag vom 11.05.1976 in § 2 Ziffer 2. ein Wohnungsrecht (beschränkt persönliche Dienstbarkeit) im Sinne der §§ 1090, 1093 BGB erworben. Dieses wurde wirksam durch Einigung und Eintragung nach § 873 BGB für die Klägerin und deren Mutter als Gesamtberechtigte bestellt. Das der von dem Beklagten behauptete Zweck des Wohnungsrechts – nämlich der Klägerin für den Fall der Heirat des Bruders J. eine Wohnmöglichkeit zu schaffen – dadurch weggefallen sein soll, dass die Klägerin von ihrer Mutter ein Wohnhaus schenkweise erhalten habe, und keine Veranlassung für das Wohnrecht mehr bestehe, hat keine Auswirkungen auf das wirksam eingeräumte Wohnungsrecht. Ein solcher Zweck bzw. eine solche Einschränkung hat bereits keinen Eingang in die Urkunde vom 11.05.1976 gefunden. Dass die Klägerin möglicherweise die Wohnung niemals benötigen wird, ändert nichts an dem Bestehen des Wohnungsrechts. b. Dadurch, dass der Beklagte die Wohnung bis zum 30.04.2020 selbst bewohnt hat, hat er durch die unmittelbare Besitzausübung das Wohnungsrecht der Klägerin gestört und den unmittelbaren Besitz auf Kosten der Klägerin ausgeübt. c. Die von dem Beklagten zitierte Entscheidung der BGH vom 13.07.2012, V ZR 206/11, ist insoweit nicht auf dieses Verfahren zu übertragen, da sich die Verfahren in einem entscheidenden Punkt unterscheiden. In dem Verfahren vor dem BGH hat der Eigentümer eine Wohnung ohne Zustimmung an eine Dritte Person vermietet und den Mietzins erhalten. Vorliegend bewohnte der Beklagte die Wohnung jedoch selbst. Den Mietzins konnte der Eigentümer jedoch nicht „auf Kosten“ des Wohnungsrechtsberechtigten erlangen, da das Wohnungsrecht den Berechtigten gemäß § 1093 Abs. 1 S. 1 BGB nur zu einer eingeschränkten, nämlich persönliche Nutzung der umfassten Räume durch den Wohnungsberechtigten unter Ausschluss des Eigentümers berechtigt. Es umfasst nicht das Recht zur Überlassung der Räume an Dritte. Während in dem Verfahren vor dem BGH von dem Eigentümer der Mietzins mangels eigenem Recht der Wohnungsberechtigten auf Vermietung der Wohnung nicht "auf Kosten" der Wohnungsrechtsberechtigten erlangt wurde, hat der Beklagte hier gerade den eigentlich der Klägerin zustehenden unmittelbaren Besitz an der Wohnung erlangt. d. Dass die Klägerin dadurch keine eigenen finanziellen Einbußen erlitten hat, da sie in die Wohnung ohnehin nicht einziehen wollte, ist für den Anspruch nach § 812 BGB irrelevant. Auf einen Schaden des Gläubigers kommt es für die Bemessung des Umfangs der Bereicherung gerade nicht an (vgl. z.B. Schwab in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 812, Rn. 5). 2. Die Klägerin hat jedoch lediglich einen Anspruch auf Ersatz der gezogenen Nutzungen für den Zeitraum vom 01.11.2018 bis zum 30.04.2020. Für die Zeit vor dem 01.11.2018 war ein Anspruch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, § 242 BGB, nicht zuzusprechen. Für die Zeit vor dem 01.11.2018 ist Verwirkung dadurch eingetreten, dass die Klägerin 42 Jahre lang von ihrem Wohnungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat und vielmehr stillschweigend geduldet hat, dass der Kläger die streitgegenständliche Wohnung seit den 80er Jahren zunächst vermietete und letztlich etwa acht Jahre selbst bewohnte. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (vgl. BGH, Urteil vom 12.3.2008, XII ZR 147/50, NJW 2008, 2254). Das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment ist vorliegend unproblematisch zu bejahen. Die Klägerin hat mehr als 30 Jahre hingenommen, dass die Wohnung durch den Beklagten zunächst in Form der Vermietung, anschließend in Form der Eigennutzung genutzt wurde. Auch der Umstandsmoment ist vorliegend gegeben. Dieser ist dann zu bejahen, wenn die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbare Illoyalität des Berechtigten erscheinen muss (vgl. BGH, Urteil v. 12.3.2008, XII ZR 147/50). Dies ist der Fall. Der Beklagte nutzte die Wohnung seit 1976 in Abstimmung mit der Mutter der Parteien und auch später unter Duldung der Klägerin jahrzehntelang ohne Beanstandung durch die Wohnungsrechtsinhaber selbst. Zu keinem Zeitpunkt hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten ihren Unmut über diese Praxis deutlich gemacht. Wie die Klägerin im Rahmen ihrer informatorischen Anhörung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2021 angegeben hat, hat sie sich zwar über die Nutzung geärgert, dies dem Beklagten gegenüber aber nie in der Form deutlich gemacht, dass dieser für die Nutzung der Wohnung zahlen solle bzw. diese Nutzung unterlassen solle. Dies geschah erst mit anwaltlichem Schreiben vom 25.09.2018. Hierin forderte die Klägerin den Beklagten zur Räumung der streitgegenständlichen Wohnung auf. Alternativ bot die Klägerin dem Beklagten an, die Wohnung gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung weiter zu nutzen. Ab Zugang des Schreibens vom 25.09.2018 kann jedoch keine Verwirkung mehr angenommen werden. Ab diesem Zeitpunkt musste dem Beklagten bewusst sein, dass die Klägerin von ihrem Wohnungsrecht Gebrauch machen möchte. Aufgrund der langen, unbeanstandeten Nutzungsdauer durch den Beklagten war diesem zudem eine Frist einzuräumen, in der er die Wohnung ohne die Pflicht zur Zahlung von Nutzungsentschädigung räumen konnte. Das Gericht erachtet hierfür eine Frist von 1 Monate als ausreichend, so dass ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung ab dem 01.11.2018 besteht. 3. Gemäß § 818 Abs. 1 BGB hat der Beklagte die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Ist die Herausgabe des Gebrauchsvorteils wie hier wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich, hat der Beklagten gemäß § 818 Abs. 2 BGB den Wert zu ersetzen. Dieser bemisst sich vorliegend anhand des objektiven Wohnwertes, also in Höhe des üblichen Mietzinses für die streitgegenständliche Wohnung. Dieser übliche Mietzins war zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 10.06.2021 ihren Beweisantritt in Form eines Sachverständigengutachtens zurückgenommen. Da für die streitgegenständliche Wohnung ein qualifizierter Mietspiegel zur Verfügung steht, besteht eine ausreichende Grundlage zur Schätzung des Mietzinses (§ 287 ZPO). Der monatliche Mietzins beträgt unter zur Grundlegung dieses qualifizierten Mietspiegels 500 €. Ausweislich des Online-Rechners zum qualifizierten Mietspiegel für den Kreis P. ergibt sich für eine 100 qm Wohnung in der streitgegenständlichen Straße bei einem Baujahr 1971 bis 1980 eine mittlere monatliche Vergleichsmiete in Höhe von 5 € pro qm. Etwaige besondere Ausstattungsmerkmale, die den durchschnittlichen Wert erhöhen oder verringern könnten, sind nicht vorgetragen worden und daher nicht zu berücksichtigen. 4. Der Zinsanspruch ergibt sich für die Zeit bis Januar 2020 aus §§ 286, 288 BGB und für die Monate Februar bis April 2020 aus §§ 288, 291BGB. 5. Der Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 2 Nr. 1, 249 BGB aus einem Gegenstandswert von 9.000,00 € und besteht in Höhe von 498,25 €. 6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. 7. Der Streitwert wird auf 26.000,00 € festgesetzt.