7 O 136/21

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 40.497,81 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2020 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 3.058,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.04.2021 zu zahlen. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 40.497,81 € festgesetzt. Die zulässige Klage ist begründet. I. Auf den Vertrag, welchen die Parteien unstreitig am 26.11.2019 geschlossen haben, findet das BGB mit den Änderungen Anwendung, die durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts mit Wirkung zum 01.01.2018 in Kraft getreten sind, Art. 229 § 39 EGBGB. II. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gem. § 357 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückerstattung von 40.497,81 €, die sie auf den Verbraucherbauvertrag vom 26.11.2019 an die Beklagte geleistet hatte. 1. Die Klägerin schloss mit der Beklagten am 26.11.2019 einen Bauvertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses. Dieser Vertrag ist durch den wirksamen Widerruf der Klägerin in ein Rückgewährungsschuldverhältnis umgewandelt worden. Der Klägerin stand ein Widerrufsrecht gemäß § 650l BGB zu, dass sie wirksam ausgeübt hat. a) Bei dem Bauvertrag zwischen den Parteien handelt es sich um einen Verbraucherbauvertrag gemäß § 650 i BGB. Nach § 650 i Abs. 1 BGB ist ein Verbraucherbauvertrag ein Vertrag, durch den der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet. Unstreitig haben die Parteien einen Vertrag zur Errichtung eines Einfamilienhauses geschlossen. Des Weiteren unstreitig ist die Klägerin Verbraucherin gemäß § 13 BGB und die Beklagte Unternehmerin gemäß § 14 BGB. b) Der Klägerin stand ein Widerrufsrecht gemäß §§ 650l, 355 BGB zu. Nach § 650l Satz 1 BGB steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gemäß § 355 zu, es sei denn, der Verbraucher wurde notariell beurkundet. Gemäß § 355 Abs. 1 BGB heißt es, wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrages gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärungen fristgerecht widerrufen hat. Ein weiteres Widerrufsrecht nach § 312b BGB Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB aufgrund eines außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrages stand der Klägerin indessen nicht zu. Gemäß § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB sind von den Vorschriften des 1 und 2 Kapitels dieses Untertitels nur § 312a Abs. 1, 3, 4 und 6 auf den Verbraucherbauvertrag nach § 650i Abs. 1 BGB anzuwenden. Die Anwendung des § 312g BGB auf den vorliegenden Vertrag ist demnach per Gesetz ausgeschlossen (Vgl. Kg Berlin, Urteil vom 16.11.2021, Aktenzeichen 21 U 41/21, juris Rn. 29). c) Der Widerruf der Klägerin war wirksam und fristgemäß. Mit Schreiben vom 25.11.2020, der Beklagten zugestellt am 02.12.2020, hat die Klägerin den Widerruf des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages erklärt (Anlage K3, Bl. 34 f. d. A. und Anlage K4, Bl. 36 ff. d. A.). Da die Beklagte die Klägerin unstreitig nicht schriftlich über ihr Widerrufsrecht bei Abschluss des Vertrages belehrte, endete die Widerrufsfrist gemäß §§ 650l Satz 2, 356 Abs. 3, 355 Abs. 2 BGB erst ein Jahr und 14 Tage nach dem Vertragsschluss. Nach § 650l Satz 2 BGB ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 249 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch über sein Widerrufsrecht zu belehren. Die Widerrufsbelehrung hat in Textform nach § 126b BGB zu erfolgen (Vgl. Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Auflage, Juris § 650l BGB Rn. 14). Unstreitig wurde die Klägerin durch die Beklagte bei Abschluss des Vertrages am 26.11.2019 nicht in Textform und somit schriftlich über ihr Widerrufsrecht belehrt. Nach § 356 Abs. 3 Satz 1 BGB beginnt nunmehr die Widerrufsfrist nicht, bevor der Unternehmer den Verbraucher entsprechend den Anforderungen des Artikels 246a §1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder des Artikels 246b §2 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch unterrichtet hat. Nach Satz 2 erlischt das Widerrufsrecht spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem in Abs. 2 oder § 355 Abs. 2 Satz 2 genannten Zeitpunkt. Die Widerrufsfrist endete demnach am 10.12.2020. Da das Schreiben vom 25.11.2020 der Beklagten unstreitig am 02.12.2020 zugestellt wurde, ist der Widerruf fristgerecht. Entgegen dem Vortrag der Beklagten reicht die Widerrufsbelehrung in dem Darlehensvertrag, welcher erst zu einem späteren Zeitpunkt unterzeichnete wurde nicht aus. Dieser bedarf vielmehr nach § 495 Abs. 1 BGB einer eigenen Widerrufsbelehrung. Ein Verbraucher hat daher bei verbundenen Verträgen nach § 358 Abs. 1 und 2 BGB und bei zusammenhängenden Vertragen nach § 360 Abs. 1 BGB die Möglichkeit, sowohl den Darlehensvertrag als auch den Werkvertrag zu widerrufen. Beide Widerrufsrechte bestehen nebeneinander, sodass es denklogisch für jeden der beiden Verträge eine separate Widerrufsbelehrung bedarf. Gleiches gilt im Hinblick auf den Vorwurf einer Treuwidrigkeit seitens der Klägerin. Eine Zurechnung der Kenntnis des Widerrufsrechts, die der Klägerin mit dem Darlehensvertrag übergeben wurde, ist nicht möglich. Es bedarf für den Verbraucherbauvertrag nach § 650l BGB einer eigenständigen schriftlichen Widerrufsbelehrung. Auch ist es für die Wirksamkeit des Widerrufs irrelevant, ob die Klägerin gegenüber der Beklagten tatsächlich geäußert hat: „Nein, ich will das Haus“ oder „Ich will hier raus“. Denn ungeachtet dieser Äußerung ist es per Gesetz vorgeschrieben, dass bei einem Verbraucherbauvertrag gem. § 650l BGB der Verbraucher schriftlich über sein Widerrufsrecht zu belehren ist. Es ist demnach unbeachtlich, welchen konkreten Satz die Klägerin gegenüber der Beklagten geäußert hat, da sie jedenfalls unstrittig nicht schriftlich über ihr Widerrufsrecht der Verbraucherbauvertrages belehrt wurde. d) Die Beklagte ist aufgrund des wirksamen Widerrufs gem. § 355 Abs. 3 BGB grundsätzlich verpflichtet, die geleisteten Zahlungen an die Klägerin zurückzuerstatten. 2. Der Beklagten steht indessen derzeit kein Anspruch auf Wertersatz nach § 357d BGB zu, sodass der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von 40.497,87 € zusteht. Zwar hat die Beklagte selbst ebenfalls Leistungen auf den widerrufenen Vertrag erbracht, welche die Klägerin nicht nach § 355 Abs. 3 BGB zurückgegeben kann, da ein Haus gebaut wurde. Allerdings schuldet die Klägerin der Beklagten aufgrund einer fehlenden Schlussrechnung derzeit keinen Wertersatz, der mit einem Rückerstattungsanspruch zu verrechnen wäre. a) Die Rechtsfolge bei einem Verbraucherbauvertrag ist in § 357d BGB abschließend geregelt. § 357 Abs. 8 BGB kommt mithin nicht zu Anwendung. Gemäß § 357 d Satz 1 BGB schuldet der Verbraucher dem Unternehmer Wertersatz, soweit die Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistungen ihrer Natur nach ausgeschlossen sind. Die Beklagte hat bereits den Rohbaus errichtet und somit Leistungen erbracht. Eine Rückgewähr der erbrachten Leistungen in Natur ist unmöglich und ausgeschlossen. Es kommt somit ein Wertersatzanspruch nach § 357d BGB in Betracht, welcher eine eigenständige Anspruchsgrundlage darstellt (Vgl. Grüneberg / Grüneberg, 81. Auflage, 2022, § 357d Rn. 2). b) Bei der Berechnung ist nunmehr nach § 357d Satz 2 BGB die vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen. Soweit Teilleistungen - wie vorliegend - erbracht worden sind, bedarf es demnach einer Abrechnung für den erbrachten Teil und den nicht erbrachten Teil der Leistungen (Vgl. Lenkeit, Das neue Widerrufsrecht für Verbraucher bei Verträgen am Bau - Teil 2, BauR 2017, Bl. 624). Dies folgt aus dem konkreten Wortlaut der Norm, da die vereinbarte Vergütung lediglich „zugrunde zu legen„ ist. Sie soll gerade nicht den Wertersatz darstellen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Vereinbarung von Voraus- oder Abschlagszahlungen ist stets eine Abrechnung erforderlich, da andernfalls der Verbraucher nicht nachvollziehen kann, welche konkreten Leistungen für welche Vergütung erbracht worden sind (Vgl. Ebenda). Eine Fälligkeit des Anspruchs auf Wertersatz nach § 357d BGB kann daher erst mit einer Abrechnung des Unternehmers herbeigeführt werden (Vgl. für den Fall der Kündigung BGH, Urteil vom 11.02.1999, Aktenzeichen VII ZR 399/97, MRD 1999, 672, zitiert nach juris). Der Vortrag der Beklagten, dass der Wertersatz sich aus den Beträgen der Abschlagsrechnungen ergebe, stellt indessen keine Schlussrechnung dar, sodass es an diesem Erfordernis fehlt. Zudem ist der etwaige Wertersatz nicht schlüssig vorgetragen. Nach einer anderen Meinung richtet sich die Fälligkeit des Wertersatzanspruchs nach § 355 Abs. 3 BGB, was nicht überzeugt (Vgl. Grüneberg / Grüneberg, 81. Auflage, 2022, § 357d Rn. 2). So spricht die Systematik des Gesetzes für das Erfordernis einer Schlussrechnung seitens des Unternehmers, da dieser durch den speziellen § 357d BGB einen eigenständigen Anspruch auf Wertersatz erhält und die Vergütung lediglich zugrunde gelegt werden soll. Einem Rückgriff auf § 355 Abs. 3 BGB bedarf es nicht. Vielmehr ist dieser aufgrund der speziellen Regelung des § 357d BGB nicht sachgerecht. Zudem würden bei einer Fälligkeit ohne Schlussrechnung die gelegten Abschlagsrechnungen ausreichen, um eine Fälligkeit des Wertersatzes herbeizuführen. Die ist unbillig und benachteiligt einen Verbraucher unangemessen. Sollte ein Verbraucher, welcher bereits auf Abschlagszahlungen geleistet hat, im Falle des Widerrufs sogleich den Wertersatz in Höhe der Abschlagszahlungen angerechnet bekommen, so müsste der Verbraucher als Laie nachweisen, dass das Werk des Unternehmers gegebenenfalls nicht den Stand der Abschlagsrechnungen widerspiegelt. Dies stellt jedoch eine unangemessene Benachteiligung des Verbrauchers dar, da dieser regelmäßig den Wertersatz nicht selbst berechnen kann und er somit einen Sachverständigen hinzuziehen müsste. Anders verhält es sich, wenn der Unternehmer eine Schlussrechnung erstellt und dort die erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzt und entsprechend abrechnet. Eine derartige Abrechnung gehört im Rahmen des Werkvertragsrechts zu dem Pflichtenkreis des Unternehmers. Lediglich er kann einer derartige Schlussrechnung erstellen. Hinzukommend bedarf es bei einem Widerruf - anders als bei einer Kündigung - keiner Abnahme. Der Verbraucher kann eine solcher daher weder verweigern, noch einfordern. Mit dem Erfordernis einer Schlussrechnung seitens des Unternehmers wird daher auch diesem Umstand Rechnung getragen. Da der Prozessbevollmächtigte der Klägerin sowohl in der Klage als auch in seinen weiteren Schriftsätzen auf die Voraussetzung der Abrechnung seitens der Beklagten abstellt und dieses Thema auch in der mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien angesprochen wurde, bedurfte es keines Hinweises seitens des Gerichts, dass eine Schlussrechnung seitens der Beklagten Voraussetzung für den Anspruch auf Wertersatz ist. c) Anhaltspunkte dafür, dass der derzeitige Ausschluss des Wertersatzes treuwidrig im Sinne von § 242 BGB sind, sind nicht erkenntlich. Die Klägerin als Verbraucherin hat vielmehr von ihrem durch Gesetz eingeräumten Rechten Gebrauch gemacht, weswegen § 242 BGB nicht greift. d) Da die Beklagte keine Schlussrechnung erstellt hat, ist ein Anspruch auf Wertersatz noch nicht fällig geworden. Die Klägerin hat daher grundsätzlich einen Anspruch auf Rückerstattung der gesamten geleisteten Vergütung in Höhe von 90.000 €. Da sie selbst einen Wertersatzanspruch für die Beklagte in Höhe von 54.550 € berechnet und gleichzeitig Mangelbeseitigungskosten in Abzug bringt, macht die Klägerin mit der Klage eine Rückerstattung lediglich in Höhe von 40.497,87 € geltend. Aufgrund des bestehenden Erstattungsanspruchs zugunsten der Klägerin in voller Höhe der geleisteten Zahlungen, bedarf es keiner Ausführungen zu etwaigen gerügten Mängeln. Auf diese kommt es vorliegend nicht an. Der Klägerin steht damit im Ergebnis zumindest ein Erstattungsanspruch in der beantragten Höhe zu. 3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB. III. Der Anspruch auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.058,80 € folgt aus §§ 280, 286 BGB. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung erfolgter Abschlagszahlungen aus einem widerrufenen Verbraucherbauvertrag. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, welches unter anderem Bauleistungen anbietet. Auf eine Zeitungsanzeige der Beklagten vom 11.11.2019 meldete sich die Klägerin bei der Beklagten und bekundete Interesse an der Errichtung eines Einfamilienhauses auf ihrem Grundstück. Am 15.11.2019 erfolgte ein telefonisches Vorgespräch mit der Zeugin K., in welcher neben dem Bauvorhaben auch die Finanzierung besprochen wurde. Am 26.11.2019 kam es in der Privatwohnung der Klägerin zu einem weiteren Gespräch mit der Zeugin K., in welchem die Bauleistungen und die vermittelte Finanzierung besprochen wurde. Im Zuge des zweiten Gesprächs unterzeichneten die Klägerin und die Zeugin K. einen Bauvertrag, welcher keine Widerrufsbelehrung enthielt (Anlage K1, Bl. 21 ff. d. A.). Auf Seite 1 des Bauvertrages heißt es explizit: „Der Bauvertrag ist nur gültig bei einer positiven Finanzierungsentscheidung der Bank“. Ebenfalls unterzeichnete die Klägerin in ihrer Wohnung am 16.12.2019 einen Darlehensvertrag mit der Ing-DiBa AG, welcher eine schriftliche Widerrufsbelehrung enthielt (Anlage K7, Bl. 156 d. A.). Am 23.04.2020 legte die Beklagte die erste Abschlagsrechnung in Höhe von 30.000 €, welche von der Klägerin bezahlt wurde (Anlage B2, Bl. 31 d. A.). Am 07.08.2020 legte die Beklagte die nächste Abschlagsrechnung in Höhe von 35.000 €, welche die Klägerin ebenfalls bezahlte (Anlage B2, Bl. 32 d. A.). Am 14.09.2020 rechnete die Beklagte weitere 25.000 € gegenüber der Klägerin ab (Anlage B2, Bl. 33 d. A.). Auch diese Rechnung bezahlte die Klägerin, sodass sie insgesamt 90.000 € an die Beklagte zahlte. In der Folgezeit beauftragte die Klägerin ein weiteres Bauunternehmen - die H. - mit der Überprüfung des Bauvorhabens. Das weitere Bauunternehmen stellte zusammen mit der Klägerin unter Fristsetzung eine Mangelanzeige an die Beklagte. Die Beklagte reagierte hierauf nicht. Anschließend wurde ein Baustopp für die Beklagte ausgesprochen. Mit Schreiben vom 25.11.2020 erklärte die Klägerin den Widerruf des Bauvertrages gegenüber der Beklagten und forderte jene auf, die gezahlten Abschlagszahlungen bis zum 10.12.2020 zurückzuzahlen (Anlage K3, Bl. 34 f. d. A.). Das Schreiben wurde der Beklagten am 02.12.2020 durch einen Gerichtsvollzieher zugestellt (Anlage K4, Bl. 36 ff. d. A.). Die Klägerin behauptet, dass sie von der Beklagten über ein Widerrufsrecht hinsichtlich des Bauvertrages nicht belehrt worden wäre und ihr die Fertigstellung des Bauvorhabens bis Ende August 2020 zugesagt wurde. Weiter behauptet die Klägerin, dass es zu umfangreichen Verzögerungen seitens der Beklagten kam. Auch seien erhebliche Mängel an den erbrachten Teilleistungen der Beklagten vorhanden gewesen, für welche sich die Beseitigungskosten auf insgesamt 12.951,52 € netto belaufen. Sie ist hinzukommend der Ansicht, dass der im Bauvertrag niedergelegte Zahlungsplan gegen § 650m BGB verstoßen würde. So würden zum einen die Raten nicht dem tatsächlichen Leistungsstand entsprechen und zum anderen der Klägerin die geregelten Sicherheitsleistungen nicht gewährt. Letztlich ist die Klägerin der Ansicht, dass sie gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung von mindestens 40.497,81 € der geleisteten Vergütung auf die Abschlagszahlungen habe und der Beklagten ein Anspruch auf Wertersatz nach § 357d BGB aufgrund einer fehlenden Fälligkeit derzeit nicht zustehen würde. Insofern berechnet die Klägerin den Wert der Leistungen der Beklagten mit einem Betrag in Höhe von 54.550 € (Anlage K5, Bl. 42 ff. d. A.). Unter Abzug der Mangelbeseitigungskosten ergebe sich somit eine Forderung in Höhe von 40.497,81 € (Anlage K5, Bl. 45 d. A.). Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 40.497,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligem Basiszinssatz seit dem 10.12.2020 zu zahlen. 2. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Vertrag in Höhe von 3.058,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage wird abgewiesen, Die Beklagte behauptet, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Widerrufs kein Widerrufsrecht zugestanden habe, da sie hinreichend in mündlicher Form belehrt worden wäre. Insbesondere habe die Klägerin erklärtermaßen nicht zurücktreten wollen. Es sei ihr darauf angekommen, das Bauvorhaben durchzuführen und ein eigenes Haus zu beziehen. So habe die Klägerin auf den Hinweis der Zeugin K., dass sie nach Vertragsunterzeichnung zurücktreten könne, geäußert: „Nein. Ich will das Haus“. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass die Widerrufsbelehrung in dem unterzeichneten Darlehensvertrag auch für den Werkvertrag gelte und daher ausreichend sei. Grund hierfür sei, dass es sich um verbundene bzw. zusammenhängende Verträge handele. Zudem sie das Verhalten der Klägerin treuwidrig, da sie sich die Kenntnis des Widerrufsrechts aufgrund der Widerrufsbelehrung des Darlehensvertrages zurechnen lassen müsse. Weiter behauptet die Beklagte, dass die im Zahlungsplan vereinbarten Abschlagszahlungen dem tatsächlichen Leistungsstand entsprächen. Ferner sei der Rückzahlungsanspruch unzutreffend berechnet worden, da bereits keine Mängel bestehen würden. Vielmehr sei ein Anspruch auf Wertersatz in Höhe von 90.000 € gegeben. Letztlich ist sie der Ansicht, dass ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren nicht bestehen würde. Die Klage wurde der Beklagten am 12.04.2021 zugestellt (Bl. 54R d. A.). Wegen des übrigen Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlungen vom 16.11.2021 Bezug genommen.