13 S 27/16

Leitsatz: Zum Anspruch des Vorsteuerabzugsberechtigten auf Erteilung einer zum Vorsteuerabzug berechtigenden Rechnung nach österreichischem Recht.(Rn.17) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Homburg vom 22.01.2016 - 4 C 12/15 (10) - wird auf deren Kosten zurückgewiesen. 2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Klägerin begehrt die Zahlung von Umsatzsteuer aus von ihr erbrachten Leistungen. Die Klägerin, die zu diesem Zeitpunkt noch eine Betriebsstätte in Österreich unterhielt, schloss im Jahr 2009 mit der Beklagten, einem österreichischen Autohaus, eine Vereinbarung über die Durchführung einer Unternehmensanalyse und eine Vereinbarung über die Durchführung einer Unternehmensberatung. In den Vereinbarungen bestimmten die Parteien als Gerichtsstand für alle Ansprüche Homburg/Saar. Beide Vereinbarungen enthalten des Weiteren folgende Bestimmung: „Die Steuerschuld wird gemäß § 19 UStG vom Empfänger geschuldet.“ Am 04.06.2009 erteilte die Klägerin eine Rechnung über netto 1.900,- € unter der Rechnung-Nr. …, am 12.06.2009 eine als „Zahlungsvereinbarung“ bezeichnete Rechnung über 14.790,- € netto unter der Rechnung-Nr. …. Beide Rechnungsbeträge wurden von der Beklagten ausgeglichen. Nachdem die österreichische Finanzverwaltung mitgeteilt hatte, dass die Klägerin für die abgerechneten Leistungen Umsatzsteuer abführen müsse, übermittelte die Klägerin der Beklagten eine auf den 08.06.2009 datierte Rechnung über 1.900,- € zzgl. 20% MwSt. (380,- €) mit der Rechnung-Nr. … sowie eine auf dasselbe Datum datierte Rechnung über 14.790,- € zzgl. 20% MwSt. (2.958,- €) mit derselben Rechnungsnummer. In der Folgezeit übersandte die Klägerin zwei weitere Rechnungen, die jeweils datiert auf den 31.07.2011 sind, über 1.900,- € zzgl. 20% MwSt. (380,- €) mit der Rechnung-Nr. … sowie über 14.790,- € zzgl. 20% MwSt. (2.958,- €) mit derselben Rechnungsnummer. Die Beklagte hat sich geweigert, die ausgewiesene Steuer an die Klägerin zu zahlen bzw. eine ihr übersandte Überrechnungsanzeige zu unterzeichnen. Die Klägerin hat die Umsatzsteuer aus beiden Rechnungen auf Anforderung der österreichischen Finanzverwaltung abgeführt. Sie hat zwischenzeitlich ihre Betriebsstätte in Österreich aufgegeben. Mit ihrer Klage hat die Klägerin ursprünglich die in den Rechnungen vom 31.07.2011 ausgewiesene Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 3.338,- € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten jeweils nebst Zinsen geltend gemacht. Zuletzt hat sie nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe von 380,- € (Umsatzsteuer aus der Rechnung über 1.900,- € netto) die Umsatzsteuer aus der Rechnung vom 31.07.2011 über 14.790,- € netto, mithin 2.958,- €, sowie vorgerichtliche Anwaltskosten jeweils nebst Zinsen geltend gemacht. Die Klägerin meint, die Beklagte sei ihr gegenüber zur Zahlung der ausgewiesenen Umsatzsteuer verpflichtet, weil die Rechnung vom 31.07.2011 richtig und vollständig sei und sie die Steuer verauslagt habe. Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten und meint, die Klägerin habe keine vorsteuergerechte Rechnung erteilt. Darüber hinaus stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht, jedenfalls aber die Einrede sittenwidriger Rechtsausübung zu, solange die Klägerin keine ordnungsgemäße Rechnung erteile. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Da die Rechnung vom 31.07.2011 nicht den deutschen und den österreichischen Anforderungen über eine Rechnungserteilung entspreche, stehe der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zu. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihren Anspruch mit erhöhten Zinsen weiterverfolgt. Sie behauptet, die Rechnung vom 31.07.2011 über den Betrag von 2.280,- € sei storniert worden. Dadurch sei der Fehler in der doppelten Vergabe derselben Rechnungsnummer ausgeräumt worden sei. Sie stützt ihren Anspruch in der Berufung ergänzend auf eine ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten. Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Sie hat hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Rückforderung von 1.900,- € aufgrund Stornierung der Rechnung durch die Klägerin erklärt. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Urteil des Amtsgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). 1. Das Erstgericht hat zu Recht seine internationale Zuständigkeit, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, st.Rspr.; vgl. BGHZ 184, 313), bejaht. Für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit ist im Streitfall die EuGVO in der bis zum 09.01.2015 geltenden Fassung anwendbar (Art. 1, Art. 66 EuGVO a.F.; Art. 80, Art. 81 EuGVO n.F.). Hiervon ausgehend hat die Erstrichterin die Voraussetzungen einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Art. 23 Abs. 1 EuGVO a.F. rechtsfehlerfrei bejaht. Insbesondere begegnet keinen Bedenken, dass die Gerichtsstandsvereinbarung, da die Parteien im unternehmerischen Verkehr gehandelt haben, vorliegend formularvertraglich vereinbart worden ist (vgl. hierzu Prütting/Gehrlein/Pfeiffer, ZPO, 5. Aufl., Art. 23 EuGVO a.F. Rn. 10). Dies wird von den Parteien auch nicht in Frage gestellt. 2. Auf das Rechtsverhältnis der Prozessparteien ist österreichisches Recht anwendbar Die Parteien haben zugunsten des österreichischen Rechts eine Rechtswahl getroffen. Dies folgt aus Art. 27 Abs. 1 EGBGB in der Fassung bis zum 16.12.2009 (vgl. Art. 28 Rom I-VO; Palandt/Thorn, BGB, 68. Aufl., vor Art. 27 EGBGB Rn. 1; jurisPK-BGB/Geiben, 6. Aufl., Art. 27 EGBGB Rn. 1 f.). Danach unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht, wenn die Rechtswahl ausdrücklich erfolgt oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles ergibt. Eine entsprechende konkludente Rechtswahl der Prozessparteien im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ergibt sich daraus, dass der Vertrag vom 04.06.2009 über die Durchführung einer Unternehmensberatung die Leistungserbringung ausschließlich im Unternehmen der Beklagten bestimmt, mithin in Österreich, der Vertragstext - ebenso wie der des parallel abgeschlossenen Vertrages - eine eindeutige Bezugnahme auf das österreichische Recht enthält (§ 19 österreichisches Umsatzsteuergesetz), der abgerechnete Umsatzsteuersatz den österreichischen Steuervorschriften entspricht und sich die Parteien in der Vorinstanz zunächst nur auf das österreichische Recht berufen haben (vgl. BGH, Urteile vom 13.09.2004 - II ZR 276/02, VersR 2005, 1390 und vom 19.01.2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002; BGHZ 159, 94; BAGE 125, 24; OLG Brandenburg, NJW-RR 2012, 535, sämtlich zu Art. 27 EGBGB a.F.). Der Vereinbarung des Gerichtsstands in Deutschland kommt demgegenüber im Hinblick auf die Wahl des anzuwendenden Rechts eine untergeordnete indizielle Bedeutung zu, zumal dieser formularvertraglich erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.1969 - VIII ZR 142/68, MDR 1970, 136). Gleiches gilt im Hinblick auf den Hauptsitz der Klägerin, der in Deutschland liegt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11.11.2010 - VII ZR 44/10, NJW-RR 2011, 130). 3. Nach österreichischem Vertragsrecht steht der Klägerin ein Anspruch auf Ersatz der auf den Nettobetrag von 14.790,- € entfallenden Umsatzsteuer in Höhe von 20% zu (§ 10 Abs. 1 österreichisches Umsatzsteuergesetz, im Folgenden: UStG), mithin in Höhe von 2.958,- €. a) Zwischen den Parteien ist ein freier Dienstvertrag nach § 1151 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) zustande gekommen, der die Beklagte zur Entrichtung des vertraglich geschuldeten Entgelts nach Leistung der Dienste verpflichtet (§ 1154 Abs. 1 ABGB). Wie die Kammer bereits für das deutsche Recht entschieden hat, handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag nicht um einen Vertrag, bei dem die Herstellung eines Werks geschuldet ist, sondern um einen Vertrag, der nur eine Beschreibung von Tätigkeiten enthält und der damit die Voraussetzungen eines Dienstvertrages erfüllt (Kammer, Urteil vom 26.02.2016 - 13 S 178/15, juris). Gleiches gilt hier im Anwendungsbereich des österreichischen Sachrechts (vgl. § 1151 Abs. 1 ABGB; vgl. zur Unterscheidung Dienst- und Werkvertrag nach österreichischem Recht OGH, Entscheidungen vom 06.07.1955 - 3 Ob 256/55; vom 15.12.1959 - 4 Ob 126/59 und vom 18.04.1974 - 7 Ob 61/74, zitiert nach dem Rechtsinformationssystem des österreichischen Bundeskanzleramts (RIS); zum freien Dienstvertrag nach österreichischem Vertragsrecht vgl. nur OGH, Entscheidung vom 14.02.2001 - 9 ObA 22/01b, zitiert nach RIS). b) Auch im österreichischen Vertragsrecht ist anerkannt, dass die Fälligkeit des Entgeltanspruchs grundsätzlich nicht von der Erteilung einer (ordnungsgemäßen) Rechnung durch den Leistungserbringer abhängig ist (OGH, st. Rspr.; vgl. Entscheidungen vom 18.12.1975 - 6 Ob 142/75, vom 15.04.1987 - 3 Ob 119/86, vom 27.04.1999 - 1 Ob 39/99p und vom 03.06.2003 - 1 Ob 231/02 f, zitiert nach RIS). Der Klägerin steht danach auch ohne Rechnungserteilung ein Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Entgelts zu, das die Umsatzsteuer mit umfasst. Denn nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung war die Beklagte zur Zahlung des Brutto- und nicht nur des Nettoentgelts verpflichtet. Dies folgt bereits aus der vertraglichen Bezugnahme auf § 19 UStG, aus der erkennbar wird, dass die Parteien - wie diese auch nicht in Abrede stellen - ein Bruttoentgelt vereinbaren wollten und die Angabe von 290,- € lediglich das Nettoentgelt pro Stunde festlegen sollte. Dass die Parteien ursprünglich - entgegen der insoweit für das Gericht bindenden Verfügung der österreichischen Steuerbehörden (vgl. OGH, Entscheidungen vom 24.02.2001 - 9 ObA 22/01b und vom 23.01.2007 - 1 Ob 254/06v, zitiert nach RIS) - erkennbar davon ausgegangen sind, die Beklagte als Leistungsempfängerin - und nicht die Klägerin als leistende Unternehmerin - sei zur Abführung der Umsatzsteuer verpflichtet (§ 19 Abs. 1 UStG; sog. Reverse-Charge-System), ändert hieran nichts. 4. Die Klägerin kann ihren Entgeltanspruch aber nicht mit Erfolg durchsetzen, da dem Anspruch eine dauerhafte Einrede entgegensteht. a) Allerdings kann sich die Beklagte insoweit nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Zwar ist im österreichischen Vertragsrecht ähnlich wie im deutschen Recht anerkannt, dass in Fällen wie hier, in denen die Verpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Betrages und die Möglichkeit zur Geltendmachung eines Vorsteuerabzuges unmittelbar zusammenhängen, die Pflicht des Entgeltgläubigers, eine zum Vorsteuerabzug geeignete Rechnung auszustellen, als eine vertragliche Nebenpflicht angesehen werden muss, deren Missachtung den Entgeltschuldner zur Zurückbehaltung des auf den Umsatzsteuerbetrages entfallenden Teiles des Entgelts berechtigt (vgl. OGH, Entscheidung vom 15.04.1987 - 3 Ob 119/86 m.w.N., zitiert nach RIS; zum deutschen Recht vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 271 Rn. 7 m.w.N.). Indes entspricht es allgemeiner Auffassung, dass ein Recht zur Zurückbehaltung - wie im deutschen Recht (vgl. hierzu § 273 BGB) - stets einen fälligen Gegenanspruch voraussetzt (vgl. §§ 1052, 1062 AGBG, § 369 UGB, § 471 ABGB; aus der Rspr. vgl. nur OGH, Entscheidungen vom 27.01.1988 - 3 Ob 566/86 und vom 24.11.2009 - 5 Ob 113/09t, zitiert nach RIS). Fällt der Gegenanspruch nachträglich weg, so besteht auch kein Zurückbehaltungsrecht mehr. Denn das Zurückbehaltungsrecht erlischt mit dem Wegfall seiner gesetzlichen Voraussetzungen (OGH, Entscheidung vom 24.11.2009 - 5 Ob 113/09t, zitiert nach RIS). b) Das ist hier der Fall. Denn die Gegenforderung, mithin der Anspruch auf Erteilung einer Rechnung, die zum Vorsteuerabzug berechtigt, ist hier durch Unmöglichwerden der Leistung erloschen. Die Klägerin kann nämlich den Anspruch der Beklagten auf Erteilung einer Rechnung, die zum Vorsteuerabzug berechtigt, nicht mehr erfüllen (§ 920 ABGB). aa) Der Beklagten stand ursprünglich gegenüber der Klägerin ein zivilrechtlicher Anspruch auf Rechnungserteilung zu, der aus § 11 Abs. 1 Satz 2 UStG folgt (vgl. OGH, Entscheidung vom 23.10.2013 - 2 Ob 87/13b, zitiert nach RIS). Die Klägerin war danach zur Erstellung einer Rechnung verpflichtet, die den Anforderungen des § 11 Abs. 1 UStG in der im Zeitpunkt der ursprünglichen Rechnungsausstellung geltenden Fassung entsprach. Dem ist die Klägerin nicht nachgekommen. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob hier auf die zeitlich erste Rechnung, die auf den 12.06.2009 datiert, oder auf die zeitlich später erstellte, aber erstmalig unter Ansatz der Umsatzsteuer erteilte Rechnung, die auf den 08.06.2009 datiert wurde, abzustellen ist. Denn beide Rechnungen entsprachen nicht den gesetzlichen Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 UStG. Dies folgt bereits daraus, dass in der Rechnung vom 12.06.2009 die Angabe der Umsatzsteueridentifikationsnummer der Klägerin fehlt (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 Spiegelstrich 3 UStG) und in der Rechnung vom 08.06.2009 keine fortlaufende einmalige Rechnungsnummer (§ 11 Abs. 1 Nr. 6 Spiegelstrich 2 UStG) enthalten ist, sondern eine Rechnungsnummer, die auch bei einer anderen Rechnung, nämlich der auf denselben Tag datierten über 2.280,- € (Bl. 60 d.A.), Verwendung gefunden hat. Mangelt es aber einer Rechnung an den in § 11 Abs. 1 UStG genannten Voraussetzungen, liegt keine zum Vorsteuerabzug geeignete Rechnung im Sinne dieser Regelung vor (vgl. hierzu nur OGH, Entscheidung vom 23.10.2013 - 2 Ob 87/13 b; VerwGH, Erkenntnis vom 02.09.2009 - 2008/15/0065 und vom 23.09.2010 - 2010/15/0110, zitiert nach RIS). bb) Die beschriebenen Mängel bei der Rechnungstellung hat die Klägerin nicht beseitigt. Sie hat zwar im Nachhinein weitere Rechnungen ausgestellt, darunter u.a. diejenige vom 31.07.2011 (Rechnung-Nr. …), auf die sich die Klägerin zur Begründung ihres Anspruchs bezieht. Eine ordnungsgemäße Berichtigung im Sinne der Regelungen des österreichischen Steuerrechts ist indes zu keinem Zeitpunkt erfolgt, was sich bereits daraus ergibt, dass die nachträglich erstellte Rechnung, die denselben Leistungszeitraum und -inhalt erfasst, nicht auf die ursprüngliche Rechnung Bezug nimmt (vgl. hierzu Umsatzsteuerrichtlinien 2000 Rz. 1828, 1829, BMF - VI/9 (VI/9) vom 13.07.2005, abrufbar über die Internetseite des österreichischen BMF; vgl. auch VerwGH, Erkenntnis vom 23.09.2010 - 2010/15/0110). cc) Die Klägerin ist, nachdem sie unstreitig über keine Umsatzsteueridentifikationsnummer in Österreich mehr verfügt, auch nicht mehr in der Lage, die beschriebenen Mängel zu beheben. Damit ist ihr aber die Erfüllung ihrer Pflicht zu einer ordnungsgemäßen, d.h. einer Rechnung, die die Beklagte in Österreich zum Vorsteuerabzug berechtigt, unmöglich geworden (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 3 i UStG). c) Der Beklagten steht aber die Einrede der sittenwidrigen Rechtsausübung entgegen. Wie im deutschen Recht ist auch im österreichischen Recht anerkannt, dass derjenige arglistig handelt, wer fordert, was er danach sofort wieder zurückgeben müsste (sog. dolo-agit-Einrede; vgl. nur OGH, Entscheidung vom 30.11.1994 - 3 Ob 182/94 unter Hinweis auf § 1295 AGBG m.w.N., zitiert nach RIS). Ein solcher Fall liegt hier vor. Denn die Klägerin würde sich, wenn sie ihren Anspruch auf Zahlung der Umsatzsteuer durchsetzen würde, gegenüber der Beklagten in derselben Höhe schadensersatzpflichtig machen und müsste insoweit der Beklagten den Umsatzsteueranteil wieder ersetzen. Da die Klägerin die Unmöglichkeit der Rechnungserteilung zu vertreten hat, weil sie unter Anlegung des Sorgfaltsmaßstabes, der an einen ordentlichen Kaufmann zu stellen ist, rechtzeitig ordnungsgemäße Rechnungen hätte erteilen bzw. zeitnahe Berichtigungen vornehmen müssen, stünde der Beklagten gegen die Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 920 ABGB zu. Dieser wäre aber gerade auf Ersatz der an die Klägerin zu zahlenden Umsatzsteuer gerichtet. Denn die Beklagte würde dadurch einen Vermögensnachteil erleiden, dass sie Umsatzsteuer an die Klägerin entrichten müsste, die sie aus von der Klägerin zu vertretenden Gründen nicht mehr im Wege des Vorsteuerabzuges geltend machen könnte. 5. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf eine ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten berufen. Dabei kann dahinstehen, ob die österreichischen Regeln über die Leistungskondiktion (vgl. §§ 1431 ff ABGB) überhaupt im zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis zur Anwendung kommen (zur Subsidiarität der Leistungskondiktion vgl. nur OGH, Entscheidung vom 20.01.2000 - 6 Ob 309/99w, zitiert nach RIS). Auch der Frage, ob die Einrede der sittenwidrigen Rechtsübung einem Anspruch auf Herausgabe nach Bereicherungsrecht entgegenstünde, braucht nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn die Beklagte ist schon deshalb nicht bereichert, weil sie durch die Zahlung von Umsatzsteuer seitens der Klägerin keinen Vermögensvorteil erlangt hat. Das Gesamtvermögen der Beklagten wäre nämlich in der Gesamtbetrachtung unbeeinträchtigt geblieben, weil die Beklagte, wenn sie selbst die Umsatzsteuer verauslagt hätte, diese sofort im Wege der Vorsteuer zurückerhalten hätte. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache erlangt keine grundsätzliche über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert nicht die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).