2 O 383/18 (1)

1. Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 25.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.07.2018 zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, an die Kläger als Gesamtgläubiger einen weiteren Kostenvorschuss für den vollständigen Austausch des Daches am Haus M.-straße 1 a, zu zahlen, der zur Herstellung eines fachgerechten und gebrauchstauglichen Zustandes des Daches erforderlich ist und den Betrag gemäß Ziffer 1. in Höhe von 25.000 € übersteigt. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Von den Gerichtskosten, zu denen auch die Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Rostock, Az 10 OH 26/16, gehören, tragen die Kläger 2/3 und der Beklagte zu 1 1/3. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger in diesem Rechtsstreit und im selbständigen Beweisverfahren trägt der Beklagte zu 1 1/3. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 und 3 in diesem Rechtsstreit und im selbständigen Beweisverfahren tragen die Kläger. Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten des Sachverständigen .rägt der Beklagte zu 1. Im übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. 5. Das Urteil ist für die Kläger und die Beklagten zu 2 und 3 gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. I. Die Klage gegen den Beklagten zu 1 ist in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umgang begründet und im Übrigen – da unbegründet – abzuweisen. 1. Den Klägern steht aus abgetretenem Recht der Eheleute B. gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB i. V. m. § 398 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 25.000 € als Vorschuss auf die voraussichtlichen Kosten für die Beseitigung von Mängeln am Dach ihres Hauses zu. Die Kläger sind aktivlegitimiert. Ausweislich der Anlage K 7 haben die Eheleute B. ihre Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Beklagten zu 1 in Bezug auf das streitgegenständliche Haus an die Kläger abgetreten. Gemäß den überzeugenden, nachvollziehbar begründeten Feststellungen des Sachverständigen L. in seinem im selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Rostock, Az 10 OH 26/16, erstatteten schriftlichen Gutachten vom 06.09.2017 ist das Dach des Hauses der Kläger mangelhaft konstruiert. Zum einen fehlt die Unterspannbahn, die verhindert, dass bei außergewöhnlichen Wetterlagen wie Treibregen und Flugschnee die unter die aus Metallplatten bestehende Dacheindeckung getriebene Feuchtigkeit abgeleitet wird. Zum anderen reicht die nur auf einer Dachseite vorhandene Lüftungsöffnung nicht aus und sind zusätzliche Zuluftöffnungen an der gegenüberliegenden Dachseite im Traufbereich erforderlich. Soweit der Beklagte zu 1. im nachgelassenen Schriftsatz vom 18.12.2018 entgegenhält, dass er ursprünglich ein sogenanntes Warmdach ohne Lüftungsöffnungen ausgeführt habe, welches keine Unterspannbahn als Feuchtigkeitssperre erfordere, ist dies nicht plausibel. Denn bei einem Warmdach handelt es sich um eine sogenannte einschalige Dachkonstruktion mit der Besonderheit, dass sich – anders als beim sogenannten zweischaligen Kaltdach – zwischen Dämmung und Dachhaut kein Zwischenraum zur Zirkulation der Luft befindet und die Dämmung direkt unter der Dachhaut liegt. Eine solche Dachkonstruktion eines Warmdaches hat der Sachverständige L. bei Besichtigung des Daches aber nicht vorgefunden. Ausweislich seiner Ausführungen unter Ziffer 4. seines Gutachtens wurde ein sogenanntes zweischaliges Dach gebaut und besteht die Dachkonstruktion von außen nach innen betrachtet aus der Dacheindeckung (Metall-Sandwichplatten), einer mit der Außenluft verbundenen Luftschicht und einer rauminnenseitig angeordneten Wärmedämmung (mit Kunststofffolie eingepackte Mineralwoll-Wärmedämmung) auf Gipskarton. Diesen konstruktiven Dachaufbau hat der Sachverständige auch anschaulich auf dem Foto Nr. 5 seines Gutachtens dokumentiert. Dass es durch nachträgliche Arbeiten des Zeugen K. M. im Jahr 2016 zu einer Umgestaltung der gesamten Dachkonstruktion dergestalt gekommen sein könnte, dass das ursprüngliche einschalige Warmdach ohne Luftschicht in ein zweischaliges Kaltdach mit Luftschicht umgebaut wurde, ist nicht plausibel und auch den Ausführungen des Beklagten zu 1 im nachgelassenen Schriftsatz nicht zu entnehmen. Denn dort schildert der Beklagte zu 1 lediglich den Deckenaufbau von innen nach außen bis zur Dämmung. Dass auch der auf dem Bild 5 festgehaltene Zwischenraum zwischen Dämmung und Dachhaut erst im Zuge späterer Arbeiten geschaffen wurde, behauptet der Beklagte zu 1 hingegen auch im nachgelassenen Schriftsatz nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beklagte zu 1 von Beginn an ein zweischaliges Kaltdach errichtet hatte, das gemäß den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen L. einer Unterspannbahn und ausreichender Lüftungsöffnungen bedarf. Da die Kläger den Beklagten zu 1 mit Anwaltsschreiben vom 05.08.2016 (Anlage K 3) vergeblich unter Fristsetzung auf den 12.08.2016 zur Mängelbeseitigung aufgefordert haben, sind sie gemäß § 637 Abs. 1 BGB berechtigt, die Mängel selbst zu beseitigen und hierfür von dem Beklagten zu 1 einen Kostenvorschuss zu fordern. Nur einen solchen Kostenvorschussanspruch machen die Kläger nunmehr gemäß ihren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung geltend. Dass sie zuvor in diesem Rechtsstreit Schadensersatz beanspruchten, steht dem Vorschussanspruch nicht entgegen. Der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB verlangt, hat grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will (BGH, Urteil vom 22.02.2018, Az VII ZR 46/17, juris Rz 48). Der Höhe nach belaufen sich die Kosten der Mängelbeseitigung gemäß den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen L. auf ca. 25.000 € inkl. MwSt. Hierzu hat er ausgeführt, dass sich die konstruktiven Mängel des Daches in Gestalt der fehlenden Unterspannbahn und der nicht ausreichenden Belüftung nur durch einen vollständigen Austausch des Daches beheben ließen. Dies koste ca. 25.000 € brutto. Der Kostenvorschussanspruch erfasst entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1 auch die Mehrwertsteuer (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. A., Rz 2114). Sowieso-Kosten müssen sich die Kläger nicht anspruchsmindernd entgegenhalten lassen. Hierzu trägt der Beklagte zu 1 auch im nachgelassenen Schriftsatz trotz Hinweises des Gerichts in der mündlichen Verhandlung nichts Konkretes vor. Ohne Darlegung der Einzelheiten der seitens des Beklagten zu 1 mit den Eheleuten B. getroffenen Preisvereinbarung lässt sich nicht feststellen, ob Sowieso-Kosten vorliegen. Denn für den Fall, dass der Leistungsumfang pauschaliert und ein bestimmter Erfolg (hier: dichtes Dach) zu einem bestimmten Preis versprochen wurde, bleibt der Beklagte zu 1 an diese Zusage selbst dann gebunden, wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend erweist und aufwendigere Maßnahmen erforderlich werden (BGH, Urteil vom 17.05.1984, Az VII ZR 169/82, BGH Z 91, 206). Dass Sowieso-Kosten nicht erkennbar sind, geht zu Lasten des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zu 1. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB. 2. Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.086,23 € besteht hingegen nicht. Die Kläger legen schon nicht hinreichend dar, dass ihnen in dieser Höhe aus § 634 Nr. 4, § 280 BGB ein Schadensersatzanspruch zusteht. Denn es bleibt unklar, wie diese Geschäftsgebühr berechnet wurde. Weder der der Berechnung zugrundeliegende Gegenstandswert noch der Gebührensatz der Geschäftsgebühr werden mitgeteilt. 3. Auch der Feststellungsantrag ist – bezogen den Beklagten zu 1 – zulässig. Es besteht ein Feststellungsinteresse i. S. d. § 256 ZPO. Eine Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht des Unternehmers für weitere Nachbesserungskosten kann neben einer Vorschussklage erhoben werden. Das Feststellungsinteresse des Bestellers muss sich nicht in der Unterbrechung der Verjährung erschöpfen, sondern kann vor allem darin bestehen, eine rechtskräftige Entscheidung über das Bestehen der Ersatzpflicht für weitere Aufwendungen zu erhalten (BGH, Urteil vom 06.12.2001, Az VII ZR 440/00, juris, Rz 6). Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Denn es besteht die Möglichkeit, dass der seitens des Sachverständigen L. lediglich grob geschätzte Mängelbeseitigungsaufwand über ca. 25.000 € brutto die tatsächlich entstehenden Kosten nicht abdeckt und nicht ausreichen wird. II. Die Klage gegen den Beklagten zu 2 ist – da unbegründet – abzuweisen. Den Klägern steht gegen den Beklagten zu 2 kein Kostenvorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB zu. Es kann zum einen nicht davon ausgegangen werden, dass die seitens des Sachverständigen L. festgestellten handwerklichen Ausführungsmängel Bereiche betreffen, in denen der Beklagte zu 2 2014 die in der Anlage K 1b ausgewiesenen Stundenlohnarbeiten verrichtete. So hat der Sachverständige lediglich die Blechanschlüsse zum Dachkasten in ihrer Ausführung beanstandet und insoweit den fehlenden Überstand von 2 cm zwischen Blech und Holz sowie die unzureichende Abkantung als Mangel bezeichnet. Dass diese Mängel etwas mit den seitens des Beklagten zu 2 erbrachten Leistungen zu tun haben, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass die Kläger einen Anspruch auf Neuherstellung des Daches verfolgen. Kosten einer Neuherstellung können nur verlangt werden, wenn gegen den Auftragnehmer ein Anspruch auf Neuherstellung des Werkes besteht (Palandt, BGB, 78. A., § 637 Rz 6). Für die mangelhafte Dachkonstruktion als solches, aus der die Notwendigkeit einer Neuherstellung des Daches folgt, hat der Beklagte zu 2 jedoch nicht einzustehen. III. Auch die Klage gegen den Beklagten zu 3 ist – da unbegründet – abzuweisen. Die Kläger haben auch gegen den Beklagten zu 3 keinen Kostenvorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB. Ausweislich der Anlage K 1 c hat der Beklagte zu 3 2014 lediglich Dachfenster verkleidet, Perimeterdämmung verklebt und verkleidet. Auch bzgl. dieser Arbeiten ist nicht erkennbar, dass die seitens des Sachverständigen L. vorgefundenen handwerklichen Ausführungsmängel (s. o. unter Ziffer II.) die seitens des Beklagten zu 3 erbrachten Leistungen betreffen. Insoweit gilt das Gleiche wie vorstehend in Bezug auf den Beklagten zu 2 unter Ziffer II. ausgeführt. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 1 ZPO unter Anwendung der sogenannten Baumbach´schen Kostenformel. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. V. Der Streitwert wird gemäß § 3 ZPO auf 26.500 € (Antrag 1: 25.000 €, Antrag 2: 1.500 €) festgesetzt. Die Kläger machen aus angeblich abgetretenem Recht einen Kostenvorschussanspruch zur Beseitigung von Mängeln aus einem Werkvertrag geltend. Aufgrund Notarvertrages vom 24.09.2015 erwarben die Kläger von den Eheleuten R. und K. B. das Hausgrundstück M-Straße 1 a, XXX. Bei dem auf dem Grundstück befindlichen Haus handelt es sich um einen Altbau aus dem Jahre 1930, der zum Teil 2012/2013 im Auftrag der Verkäufer saniert wurde. Der Beklagte zu 1 hatte im Auftrag der Verkäufer, der Eheleute B., 2012 am Dach des Hauses folgende Arbeiten durchgeführt: · Entfernen und Entsorgen der Dachpappe · Entfernen und Entsorgen der alten Dachschalung · Entfernen und Entsorgen des alten Dachstuhls · Rückbau der Außenmauer · Herstellung eines neuen Dachstuhls inklusive Verlattung zur Aufnahme der · Dachaußenhaut · Dachaußenhaut neu herstellen mit doppelter Alu-Platte, 6 cm aufgeschäumt · Materialbeschaffung/Anlieferung Hierzu legte der Beklagte zu 1 eine 1. Abschlagsrechnung vom 05.03.2012 (Anlage K 1a) über 4.069 €. Der Beklagte zu 2 führte 2013/2014 im Auftrag der Eheleute B. Arbeiten am Dach aus. Ausweislich der Rechnung vom 29.01.2014 (Anlage K 1b) wechselte der Beklagte zu 2 die Lichtkuppel und arbeitete Anschlüsse nach. Hierfür stellte er den Eheleuten B. 1.600 € in Rechnung. Außerdem führte er Stundenlohnarbeiten (14 Stunden) an Dach und Holzdeck durch. Diese rechnete er unter dem 08.04.2014 ausweislich der Anlage K1 b mit einem Betrag in Höhe von 697,94 € ab. Der Beklagte zu 3 führte 2014 im Auftrag der Eheleute B. am streitgegenständlichen Haus folgende Arbeiten durch: · Verkleiden von Dachfenster · Perimeterdämmung verkleben und verkleiden Für diese Arbeiten stellte der Beklagte zu 3 den Eheleuten B. unter dem 29.01.2014 320,11 € in Rechnung. Auf die Anlage K 1c wird insoweit Bezug genommen. Mit Anwaltsschreiben vom 05.08.2016 (Anlage K 3) zeigten der Prozessbevollmächtigte der Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1 Mängel am Dach an und forderte ihn auf, diese Mängel bis zum 12.08.2016 zu beseitigen. Die Kläger führten gegen alle drei Beklagten beim Landgericht Rostock unter dem Aktenzeichen 10 OH 26/16 ein selbstständiges Beweisverfahren wegen Mängeln am Dach durch. In diesem Verfahren erstattete der Sachverständige ... am 06.09.2017 ein schriftliches Sachverständigengutachten. Die Kläger tragen vor: Die Eheleute B. hätten ihnen sämtliche Sachmängelgewährleistungsansprüche gegenüber den Beklagten aus den mit diesen abgeschlossenen streitgegenständlichen Werkverträgen abgetreten. Dies ergebe sich bereits aus § 2 letzter Absatz des Notarvertrages vom 24.09.2015. Mit Schreiben vom 06.01.2017 (Anlage K 1d) hätten die Eheleute B. bestätigt, dass sich diese Abtretung auch zu den streitgegenständlichen Ansprüchen gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 verhalte. Dies erschließe sich aus den vorangegangenen weiteren Anwaltsschreiben der Kläger vom 27.12.2016 (Anlage K 5), 02.08.2016 (Anlage K 6) und 04.07.2016 (Anlage K 7). Die seitens des Sachverständigen L. in dem selbstständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel am Dach lägen tatsächlich vor. Die Mängel ließen sich nur durch einen vollständigen Austausch des Daches beheben. Die Kosten hierfür beliefen sich auf ca. 25.000 €. Zur Behebung dieser Mängel stehe ihnen gegen die Beklagten ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 25.000 € zu. Die Beklagten hafteten als Gesamtschuldner, da es sich bei ihnen um eine Zweckgemeinschaft der an der Errichtung eines Bauwerkes Beteiligten handele. Die Beklagten seien nicht unabhängig voneinander tätig gewesen, sodass ihre Beiträge nicht isoliert gesehen werden könnten. Jedenfalls habe jeder der Beklagten die Mängel mitverursacht, wenn auch mit unterschiedlichen Verursachungsbeiträgen. Die Kläger beantragen, 1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 25.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere 1.086,23 € (vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, an sie die über 25.000 € hinausgehenden Kosten zu zahlen, die für einen vollständigen Austausch des Daches am Objekt M-Straße 1 a, XXX, zur Herstellung eines fachgerechten und gebrauchstauglichen Daches erforderlich sind. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Der Beklagte zu 1 trägt vor: Die Aktivlegitimation der Kläger sei zu bestreiten. Die Abtretung im Notarvertrag beziehe sich nur auf Mängel an der Horizontalsperre, wodurch Feuchtigkeit in das Fundament eingetreten sei und die im Gutachten des Herrn M. vom 22.04.2015 (Anlage 2 des Notarvertrages) festgestellt worden seien. Mängel am Dach seien bei Abschluss des Notarvertrages noch gar nicht bekannt gewesen, sondern erstmals mit Schreiben vom 05.08.2016 (Anlage K 3) angezeigt worden. Zudem bestehe zwischen ihm und den weiteren Beklagten keine Gesamtschuldnerschaft, da sie jeweils unterschiedliche Leistungen erbracht hätten und ihre Leistungen nicht gleichgerichtet gewesen seien. An seinen Leistungen lägen auch keine Mängel vor. Die Konstruktionsart des Daches sei zwischen ihm und den Eheleuten B. so wie ausgeführt vereinbart worden. Umsatzsteuer könnten die Kläger nicht beanspruchen, da diese nicht angefallen sei. Zudem müssten sich die Kläger Sowieso-Kosten anspruchsmindernd entgegenhalten lassen. Für die seitens des Sachverständigen L. für erforderlich gehaltenen zusätzlichen Maßnahmen hätten die Eheleute B. sowieso die entsprechenden Kosten aufwenden müssen. Im nachgelassenen, fristgerecht bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 18.12.2018 trägt der Beklagte zu 1 Folgendes vor: Er habe ursprünglich ein sogenanntes Warmdach ohne Lüftungsöffnungen ausgeführt. Bei einem Warmdach sei die Dachkonstruktion luftdicht verschlossen. Bei Ausführung einer Warmdachkonstruktion ohne Lüftungsöffnungen sei die Ausführung einer Unterspannbahn als Feuchtigkeitssperre nicht erforderlich, da die Luft innerhalb der Dachkonstruktion aufgrund der Luftdichtigkeit nicht über Luftströme angefeuchtet werden könne und es somit nicht zu Tauwasseranfall komme. Die durch den Sachverständigen festgestellten Lüftungsöffnungen seien nicht durch ihn, den Beklagten zu 1, sondern durch seinen Sohn, den Zeugen K. M., im Jahre 2016 ausgeführt worden. Der Zeuge K. M. habe hier die Lüftungsöffnungen auf Anweisung des Sachverständigen M. ausgeführt. Dieser sei im Jahr 2016 durch die Eheleute B. beauftragt worden, da die durch den Beklagten zu 2 ausweislich der Anlage K 1b ausgeführte Lichtkuppel im Dach nicht ordnungsgemäß abgedichtet worden sei. Dadurch sei es zu einem Feuchtigkeitseintritt in die Dachkonstruktion gekommen. Der Sachverständige M. habe empfohlen, die innenliegende Trockenbaudecke und die darüber liegende Dämmschicht zu demontieren und die Decke wie folgt neu auszuführen (Aufbau von innen nach außen): Gipskarton Holzlattung Dampfbremse Dämmung Diesen vorstehenden Deckenaufbau habe der Zeuge K. M. dann auch ausgeführt zusammen mit den Lüftungsöffnungen. Infolgedessen bezögen sich die Feststellungen des Sachverständigen L. nicht auf das von ihm, dem Beklagten zu 1, ausgeführte Werk, sodass er den Klägern auch nicht auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 25.000 € hafte. Selbst für den Fall, dass sein Werk mangelhaft sei, sei es ausreichend, die Lüftungsöffnungen wieder zu verschließen, damit die Luftdichtigkeit innerhalb der Dachkonstruktion wiederhergestellt werde und keine Feuchtigkeit mehr eintrete. Da dadurch Tauwasserausfall vermieden werde, bedürfe es keiner Unterspannbahn. Es sei dann auch nicht erforderlich, die gesamte Dachkonstruktion zu demontieren und neu herzustellen. Das Wiederverschließen der Lüftungsöffnungen würde nur Kosten in Höhe von ca. 600 € netto verursachen. Für den Einsatz von zwei Arbeitskräften für 10 Stunden sei ein ortsüblicher Stundensatz von 30 € netto zu veranschlagen. Der Beklagte zu 2 trägt vor: Die Aktivlegitimation der Kläger werde bestritten. Zu bestreiten sei auch, dass die Eheleute B. die Rechtsanwälte Brozat und Partner wirksam zur Abtretung von Gewährleistungsansprüchen bevollmächtigten. Da er und die übrigen Beklagten die Leistungen zu unterschiedlichen Leistungszeiten erbracht hätten, bestände zwischen ihnen auch keine gesamtschuldnerische Haftung. Es lägen auch keine Mängel an den von ihm ausweislich der Anlage K 1b erbrachten Leistungen vor. Der Sachverständige L. habe an diesen Leistungen auch keine Mängel festgestellt. Zu bestreiten sei auch, dass die Kläger ihren Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Inanspruchnahme seiner Person beauftragten und Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.086,23 € bereits gezahlt worden seien. Der Beklagte zu 3 trägt vor: Die Feststellungen des Sachverständigen in dem selbstständigen Beweisverfahren hätten nichts mit den durch ihn, den Beklagten zu 3, erbrachten Leistungen zu tun. Dass die Kläger ihren Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Inanspruchnahme seiner Person beauftragten und Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.086,23 € bereits gezahlt worden seien, sei zu bestreiten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Rostock, Az 10 OH 26/16, waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.