2 O 421/19

Leitsatz: Der Zurechnungszusammenhang zwischen Sittenverstoß und Schadenseintritt wird nicht bereits dadurch unterbrochen, dass der Fahrzeughersteller die Öffentlichkeit über die in seinen Fahrzeugen installierte Abschalteinrichtung informiert. Erforderlich ist vielmehr, dass der Hersteller alles in seinem Machtbereich Stehende unternimmt, um weitere Schäden durch weitere Verkäufe zu verhindern. Dazu gehört auch, dass den betroffenen Fahrzeugeigentümern wirtschaftlich annehmbare Rückkauf- oder Entschädigungsangebote gemacht werden.(Rn.33) 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.883,99 € Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Marke: Skoda Typ: Yeti, Fahrzeug-Identifizierungsnummer: T..., nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 29.01.2020 zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziff. 1 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 958,19 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 29.01.2019 zu erstatten. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3. 6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Streitwert: 21.100,-- € Die Zuständigkeit des Landgerichts Ravensburg ergibt sich aus § 32 ZPO. Für den hier geltend gemachten Anspruch aus unerlaubter Handlung liegt der Erfolgsort am Wohnsitz des Klägers in O., da sich dort sein Vermögen befindet, und damit im Landgerichtsbezirk Ravensburg. I. Dem Kläger steht hinsichtlich Klagantrag Ziff. 1 aus §§ 826, 31 (analog), 249 ff. BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 15.883,99 € Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs gegen die Beklagte zu. Der Schaden resultiert aus dem gezahlten Kaufpreis von 21.100,-- € abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.216,01 . 1. Die den Kläger schädigende rechtswidrige Handlung der Beklagten liegt im Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2, 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Denn ein Käufer erwartet bei einem Fahrzeug, dass es technisch allen staatlichen Vorschriften entspricht. Soweit die Beklagte auf dem Standpunkt steht, es handle sich bei der verbauten Software um eine vorgelagerte innermotorische Maßnahme und nicht um eine Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 2, 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007, ist dies unzutreffend. Nach der genannten Vorschrift liegt eine Abschalteinrichtung u. a. dann vor, wenn es sich um ein Konstruktionsteil handelt, das sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Bei der im vorliegenden Fahrzeug eingebauten Software handelt es sich um ein derartiges Konstruktionsteil. Denn die Software ermittelt Parameter zum Unterscheiden des Prüf- und Straßenbetriebs und schaltet im Straßenbetrieb die Abgasrückführung zumindest zeitweise ab, so dass weniger Abgase wieder in den Ansaugbereich des Motors gelangen. Auf diese Weise wird die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert, denn auch die Abgasrückführung ist Teil der Abgasreinigungsanlage und damit des Emissionskontrollsystems, da sie geeignet ist, die Abgasemissionen zu regeln. Auch der Bundesgerichtshof ist der Auffassung, dass es sich bei der ursprünglich mit dem Motor EA 189 ausgelieferten Steuerungssoftware um eine Abschalteinrichtung im o. g. Sinne gehandelt haben dürfte (BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, juris Rn. 12). 2. Die schädigende Handlung ist der Beklagten gem. § 31 BGB (analog) zuzurechnen. Zwar setzt die Haftung einer juristischen Person aus §§ 826, 31 (analog) BGB voraus, dass ein Vorstand oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat. Im vorliegenden Fall ist jedoch davon auszugehen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten i. S. des § 31 BGB Kenntnis vom Einbau der Software Kenntnis hatte. Denn die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast zu der Frage, welcher ihrer Mitarbeiter Kenntnis von der Manipulation der unzulässigen Motorsteuerungssoftware hatte, nicht ausreichend nachgekommen. Eine sekundäre Darlegungslast besteht, wenn die bestreitende Partei alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihr daher zumutbar ist, nähere Angaben zu machen, während der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, da sie außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGH, Urteil v. 11.06.1990 - II ZR 159/89 - juris Rn. 11). Das ist hier der Fall: Der Kläger hat keinerlei Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten und ist auf Veröffentlichungen der Medien und auf Vermutungen angewiesen. Die Beklagte hingegen hat die Möglichkeit die in ihrem Unternehmen im Zusammenhang mit der Programmierung und Implementierung der streitgegenständlichen Software abgelaufenen Vorgänge und Entscheidungsprozesse aufzuklären. Der Vortrag der Beklagten ist nach diesen Maßstäben unzureichend. Was die Beklagte unternommen hat, um die Initiatoren, Täter und Mitwisser der Manipulation innerhalb des Kreises des Vorstands oder anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter i. S. des § 31 BGB namhaft zu machen, ist nicht konkret vorgetragen, ebensowenig die Ergebnisse bisheriger interner Untersuchungen. 3. Die Beklagte hat dem Kläger den Schaden auch vorsätzlich zugefügt. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte muss davon ausgegangen werden, dass den Organen der Beklagten völlig klar war, dass die Käufer infolge des Einbaus der unzulässigen Software in die Fahrzeuge und des anschließenden Vertriebs der Fahrzeuge wirtschaftlich nachteilige Kaufverträge abschlossen. Mit einer Entdeckung des Softwaremangels, wodurch sich dann der wirtschaftliche Schaden für die Käufer tatsächlich realisieren würde, musste gerechnet werden. 4. Das Verhalten der Beklagten verstieß gegen die guten Sitten. Objektiv sittenwidrig ist eine Handlung, die nach Inhalt oder Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Hinzutreten muss zu der objektiven Sittenwidrigkeit eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl. 2019, § 826 Rn. 4). Nach diesen Grundsätzen muss das Verhalten der Beklagten als objektiv und subjektiv sittenwidrig angesehen werden. Die Täuschung durch die Beklagte diente offenbar dem Zweck, zur Kostensenkung (und möglicherweise zur Umgehung technischer Probleme) rechtlich und technisch einwandfreie, aber teurere Lösungen der Abgasreinigung zu vermeiden und mit Hilfe der scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandwerte Wettbewerbsvorteile zu erzielen. Dieses Gewinnstreben um den Preis der bewussten Täuschung und Benachteiligung von ahnungslosen Kunden gibt dem Handeln der Beklagten das Gepräge der Sittenwidrigkeit (LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017 - 3 O 139/16 -, juris Rn. 47). Es fehlt vorliegend auch nicht an einem Begründungszusammenhang zwischen Sittenverstoß und Schadenseintritt. Insbesondere ist der Zurechnungszusammenhang nicht dadurch unterbrochen, dass die Beklagte alles in ihrem Machtbereich Mögliche getan hat, um den Eintritt weiterer Schäden durch weitere Verkäufe zu verhindern. Dabei kann offen bleiben, ob eine solche Enthaftung durch „Abwehrmaßnahmen“ überhaupt möglich ist. Im vorliegenden Fall scheitert die Enthaftung schon daran, dass die Beklagte eben nicht alles getan hat, was sie in zumutbarer Weise zur Abwehr weiterer Schäden hätte tun können, denn sie hat den geschädigten Fahrzeugeigentümern nach Aufdeckung der Abschalteinrichtung nicht (wie es ihr offenbar in den U. S. A. auf Druck der staatlichen Behörden möglich war) wirtschaftlich annehmbare Rückkaufangebote oder Entschädigungsangebote gemacht. Dies wäre das Mindeste gewesen, was sie den geschädigten Eigentümern hätte anbieten müssen, um der weiteren Haftung wegen Sittenwidrigkeit zu entkommen. Der Auffassung des OLG Stuttgart im Urteil vom 15.01.2020 (- 9 U 323/19 - bisher unveröffentlicht), allein schon durch die Information der Öffentlichkeit im Jahr 2015 sei bereits alles Zumutbare getan worden, legt hier einen zu großzügigen Maßstab bei der Zumutbarkeit zu Grunde und kann deshalb nicht überzeugen. 5. Der Schaden des Klägers liegt im Abschluss eines nachteiligen Vertrages. Das Gericht ist überzeugt davon, dass der Kläger das Fahrzeug bei wahrheitsgemäßem Hinweis der Verkäuferin auf eine nach EU-Recht unzulässige Abschalteinrichtung nicht gekauft hätte, sondern ein mangelfreies (anderes) Fahrzeug erworben hätte. Zwar wurde der Kläger von der Verkäuferin ansatzweise über die „Schummel-Software“ informiert (Anlage K 5). Diese Information ist aber sehr beschönigend, indem nur darauf hingewiesen wird, dass die Stickoxidwerte optimiert werden. Die Information deckte nicht auf, dass es sich in Wahrheit um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, die sogar eine Betriebsuntersagung zur Folge haben könnte. In der Information wird gerade soviel gesagt, dass die Verkäuferin später sagen kann, sie habe den Kunden über den Mangel informiert. 6. Der Kläger muss sich vom Kaufpreis eine Nutzungsvergütung für die von ihm gefahrenen Kilometer im Wege der Vorteilsausgleichung abziehen lassen. Die Nutzungsentschädigung errechnet sich aus den vom Kläger gefahrenen 70.367 Kilometern (Kilometerstand am Tag der mündlichen Verhandlung am 11.02.2020 von 85.716 km abzüglich Kilometerstand beim Kauf von 15.349 km) dividiert durch die beim Kauf zu erwartende Restlaufleistung von 284.651 km (300.000 km abzüglich 15.349 km), multipliziert mit dem Kaufpreis in Höhe von 21.100,-- €. Die erwartete Gesamtlaufleistung von 300.000 km schätzt das Gericht gem. § 287 ZPO (so auch für ein vergleichbares Fahrzeug OLG Stuttgart, Urteil vom 06.09.2017 - 4 U 105/17 –, juris Rn. 79, 89). Die Nutzungsentschädigung beträgt daher: 70.367 km : 284.651 km * 21.100,-- € = 5.216,01 € 7. Der Schadenersatzanspruch ist nicht verjährt, denn die Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gem. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB lagen im Jahr 2015 noch nicht vor, auch wenn die VW AG mit einer (gem. § 17 MMVO kapitalmarktrechtlich vorgeschriebenen) Ad-hoc-Mitteilung vom 16.09.2015 erstmals „eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb“ bei dem Motor des Typs EA 189 öffentlich eingeräumt hat. Aus dieser Ad-hoc-Berichterstattung war nicht zu ersehen, ob die „Abweichung“ einen Mangel darstellt und wer dafür verantwortlich ist und in Haftung genommen werden kann. In der Mitteilung wird auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Konzern die Öffentlichkeit über den weiteren Fortgang der Ermittlungen fortlaufend und transparent informieren wird.Das Gericht hat keine Anhaltspunkte dafür, dass eine entsprechende transparente Information im Jahr 2015 erfolgt ist. Allein die Tatsache, dass die Betroffenheit des individuellen Fahrzeugs auf der homepage der jeweiligen Hersteller der Fahrzeuge abgeklärt werden konnte, reicht dafür jedenfalls nicht aus. Denn es blieb weiterhin unklar, was der Grund für die Abweichung im realen Fahrbetrieb ist, und wer dafür verantwortlich ist. Es gibt auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger aufgrund anderer Informationen im Jahr 2015 Kenntnis von der durch die Beklagte installierten Abschalteinrichtung ohne grobe Fahrlässigkeit hatte, oder ihm jedenfalls ein grober Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten bei der Anspruchsverfolgung vorzuwerfen ist, weil er sich diese Kenntnis damals nicht verschafft hat. Die Informationen durch die Verkäuferin gem. Anlage K 5 waren beschönigend und haben den tatsächlichen Mangel nicht offenbart (siehe oben 5.). Die Verjährung hat daher gem. §§ 199 Abs. 1 BGB frühestens mit dem Schluss des Jahres 2016 begonnen, und die dreijährige Verjährungsfrist war bei Klagerhebung (Zustellung der Klage am 18.12.2019) somit noch nicht abgelaufen. 8. Eine Verzinsung des Klaganspruchs Ziff. 1 gem. §§ 291, 288 BGB ist erst ab dem Zeitpunkt der Klagerwiderung geschuldet. Denn erst mit der Ablehnung der Ansprüche des Klägers gem. Klagerwiderung vom 28.01.2020, also ab 29.01.2020, wurde der Anspruch durchsetzbar. Mit der Klage wurde die Gegenleistung des Klägers in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten, und angesichts der Ablehnung dieses Angebots durch die Beklagte war dieses wörtliche Angebot ausreichend (§ 295 BGB). II. Auf den Klageantrag Ziff. 3 war festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet (zur Begründung siehe oben I. 8). III. Der Kläger hat außerdem Anspruch gem. Klagantrag Ziff. 4 auf Erstattung seiner außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Ob die Kosten bereits bezahlt wurden oder nicht, ist unerheblich. Der ursprünglich bestehende Freistellungsanspruch hat sich jedenfalls aufgrund der Ablehnung der Beklagten, ihm die Kosten zu erstatten, entsprechend § 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt. Offen bleiben kann, ob der Kläger rechtsschutzversichert ist oder nicht, denn er hat auch bei Eintrittspflicht der Versicherung einen Anspruch gegen die Beklagte, ihm die Auslagen für die Rechtsverfolgung zu erstatten. Die Rechtsschutzversicherung dient nicht der Entlastung des Schädigers. Allerdings besteht der Erstattungsanspruch nur in Höhe von 958,19 €. Der von dem Kläger angesetzte Gegenstandswert in Höhe des Kaufpreises ist überhöht. Es ist von einem Gegenstandswert bis 13.000,-- € auszugehen, da die Nutzungsentschädigung vom Kaufpreis abzuziehen ist und außerdem ein Abschlag von 20 % zu machen ist, weil in dem außergerichtlichen Schreiben kein konkreter Betrag gefordert wurde, sondern nur die Anerkennung der Einstandspflicht. Zuzüglich Unkostenpauschale und MwSt. beträgt die 1,3-Gebühr dann 958,19 €. Der Anspruch ist gem. §§ 291,288 BGB erst ab der Ablehnung des Anspruchs mit Klagerwiderung vom 28.01.2020 zu verzinsen, da erst damit Fälligkeit und damit Durchsetzbarkeit eingetreten ist. IV. Der Antrag Ziff. 2 auf Verzinsung des Kaufpreises ab Bezahlung mit 4 % p. a. ist unbegründet. Weder hat sich die Beklagte in Verzug befunden, noch ist – mangels einer Regelungslücke im Gesetz - § 849 BGB auf die vorliegende Konstellation anwendbar. § 849 BGB betrifft nach seinem Sinn und Zweck nur diejenigen Fälle, in denen die Sache durch eine unerlaubte Handlung entzogen oder derart beschädigt wird, dass sie nicht genutzt werden kann. Die Regelung passt nicht für den hier vorliegenden Fall, in dem der Geschädigte die Sache in vollem Umfang weiter nutzen kann. V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO. Das Obsiegen des Klägers mit einem Betrag von 15.883,99 € bei der Hauptforderung und einem Zinsbetrag in Höhe von rund 635,-- € bei dem Klagantrag Ziff. 1 ergibt bei einem fiktiven Streitwert von rund 25.320 € (Streitwert von 21.100,-- € zuzüglich Zinsforderungen zu Ziff. 1 und Ziff. 2 von rund 4.220,-- €) eine Kostenquote von rund 1/3 zulasten des Klägers und 2/3 zulasten der Beklagten. Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Der Kläger hat gem. Rechnung vom 22.12.2015 das im Tenor Ziff. 1 genannte Fahrzeug bei einem Kilometerstand von 15.349 km von dem Autohaus U. in S. am 16.12.20215 zu einem Kaufpreis in Höhe von 21.100,-- € erworben. Das von der Beklagten in Verkehr gebrachte Fahrzeug ist mit einem Motor des Typs EA 189 ausgestattet. Das Abgasrückführsystem des Fahrzeugs arbeitete bei Auslieferung auf die Weise, dass sich der Betriebsmodus danach richtete, ob die eingebaute Software den Betrieb als Prüfungssituation oder als normalen Fahrbetrieb beurteilte. Im „NOx-optimierten Modus“ (der dann aktiv ist, wenn die Software den Betrieb als Prüfungssituation einschätzt), kam es zu einer höheren Abgasrückführungsrate (und damit zu geringeren NOx-Emissionen) als dann, wenn die Software von normalem Straßenbetrieb ausging. Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) verpflichtete die Beklagte im Jahr 2015 dazu, unzulässige Abschalteinrichtungen bei den Aggregaten des Typs EA 189 zu entfernen, da es das in der oben beschriebenen Weise arbeitende Abgasrückführungssystem als unzulässige Abschalteinrichtung einstufte. Die Beklagte hat, um diesem Bescheid des KBA gerecht zu werden, ein Software-Update entwickelt, das das KBA freigegeben hat. Der Kläger hat das Software-Update bei dem Fahrzeug installieren lassen. Außergerichtlich hat der Kläger die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 04.12.2019 (Anlage K 20) zur Anerkennung der Schadenersatzpflicht aufgefordert. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 11.02.2020 belief sich der Kilometerstand auf 85.716 km. Der Kläger meint, dass die Beklagte durch die Auslieferung eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorsätzlich sittenwidrig gehandelt habe, sodass ihm ein Schadensersatzanspruch gemäß. § 826 BGB zustehe. Seinen Schaden sieht der Kläger darin, dass er ein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gekauft hat. Der Kläger hält eine Nutzungsentschädigung für nicht geschuldet und steht hilfsweise auf dem Standpunkt, dass bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung für die seit dem Kauf gefahrenen Kilometer der Ansatz einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km sachgerecht sei. Der Kläger beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Marke: Skoda Typ: Yeti, Fahrzeug-Identifizierungsnummer: T..., an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 21.100,-- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei Zinsen in Höhe von 4 % aus 21.100,-- € seit dem 30.12.2015 bis zu Beginn der Rechtshängigkeit zu bezahlen. 3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet. 4. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.789,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hält den Klagantrag Ziff. 1 für unbegründet. Sie ist der Ansicht, dass ein Anspruch aus § 826 BGB nicht bestehe, da die Beklagte den Kläger nicht getäuscht habe; jedenfalls fehle es an einer besonderen Verwerflichkeit als haftungsbegründendes Moment. Weiter verneint die Beklagte die Kausalität zwischen Handlung und Schädigung, da der Kläger sich in Kenntnis der Dieselthematik für sein Fahrzeug entschieden habe. Jedenfalls fehlt es aus Sicht der Beklagten am Schädigungsvorsatz; der Kläger trage nicht substantiiert vor, dass der Vorstand der Beklagten i. S. des Aktienrechts eine Schädigung des Vermögens des Klägers für möglich gehalten oder gar billigend in Kauf genommen habe. Die Beklagte behauptet, dass ihr derzeit keine Erkenntnisse dafür vorlägen, dass einzelne Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechtes an der Entwicklung oder Verwendung der Software des Dieselmotors EA 189 EU5 beteiligt waren oder diese gebilligt haben. Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, dass sie keine sekundäre Darlegungslast in Bezug auf das anspruchsbegründende Merkmal des Schädigungsvorsatzes treffe, da der Kläger selbst nicht substantiiert zu diesem Punkt vorgetragen habe. Außerdem verneint die Beklagte einen Schaden des Klägers; ein softwarebedingter Minderwert sei nicht festzustellen. Die Beklagte behauptet hierzu weiter, dass die streitgegenständliche Software keine unzulässige Abschalteinrichtung sei; das Abgasrückführungssystem sei nicht Teil des Emissionskontrollsystems, sondern diesem als innermotorische Maßnahme vorgelagert. Außerdem sei die öffentlich-rechtliche Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs durch das Software-Update sichergestellt worden, und dieses Update habe auch keine negativen Auswirkungen auf das Fahrzeug. Die Beklagte ist zur Berechnung der Nutzungsentschädigung der Ansicht, dass von einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs 200.000 km - 250.000 km auszugehen sei. Die Voraussetzungen eines Zinsanspruchs gem. § 849 BGB hält die Beklagte nicht für gegeben. Der Antrag Ziff. 3 auf Feststellung des Annahmeverzugs ist nach Auffassung der Beklagten unbegründet, da der Kläger der Beklagten die Rücknahme des Fahrzeugs nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten habe. Die Beklagte verneint auch die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten gem. Klagantrag Ziff. 4.