4 O 43/20

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 35.405,64 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.01.2020 zu zahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi Q7 3.0 TDI, FIN: …. 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Ziffer 1 genannten Pkws in Annahmeverzug befindet. 3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.590,91 € freizustellen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger und die Beklagte zu 1) je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) werden dem Kläger auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagten auf Rückwicklung eines Kaufvertrags Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung in Anspruch. Der Kläger erwarb von der Beklagten zu 1) einen Audi Q7 quattro 3.0 TDI Avant mit einem V6 3.0l TDI Motor, eingeordnet und zugelassen unter der Schadstoffnorm Euro 6 zum Kaufpreis in Höhe von 38.900,00 € als Gebrauchtwagen mit einer Gesamtlaufleistung von 54.668 km. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung betrug der Kilometerstand des streitgegenständlichen PKW 76.706 km. Der Motor wurde von der Beklagten zu 2) entwickelt, produziert und auf den Markt gebracht. Die Motorsteuerungsgerätesoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs verfügt nicht über die bei Fahrzeugen mit 1.2 Liter, 1.6 Liter und 2.0 Liter Motoren des Typs EA 189 enthaltene Umschaltlogik, die dauerhaft zwischen dem Betrieb auf dem Prüfstand und dem Betrieb auf der Straße unterscheidet und die Abgasrückführung unter Prüfstandbedingungen optimiert. Die Kontrolle der Stickoxidemission erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug über die sogenannte Abgasrückführung (AGR). Bei der Abgasrückführung wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Temperaturen zurückgefahren (sog. „Thermofenster“). Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt ferner über ein sogenanntes SCR-System, also Abgaskatalysatoren, die Stickoxide reduzieren können. Bei diesem System wird dem Abgas eine wässrige Harnstofflösung (“AdBlue“) beigemischt. Diese Harnstofflösung reagiert chemisch mit den Abgasen, wodurch beide Arten von Gasen zu ungefährlichen Substanzen abgebaut werden. Die Verwendung von SCR Katalysatoren funktioniert dabei nur, wenn dem Abgas eine passende Menge Harnstoff beigemischt wird. Für das streitgegenständliche Fahrzeug wurde ein verbindlicher Rückruf durch das Kraftfahrtbundesamt angeordnet. Das KBA führte am 23.01.2018 aus, dass bei der Überprüfung der Audi 3.0 l Euro 6 Modelle A4, A5, A6, A7, A8, Q5, SQ5, Q7 unzulässige Abschalteinrichtungen nachgewiesen worden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Internetauftrittes des KBA Bezug genommen (konkret: https://www.kba.de/DE/Presse/Archiv/Abgasthematik/audi_3_0_inhalt.html; zuletzt aufgerufen am 20.07.2020). In der Folge hat der Kläger das durch das Kraftfahrtbundesamt genehmigte Softwareupdate durchführen lassen. Bei einigen Fahrzeugen kommt es nach dem Softwareupdate zu einem geringfügigen Mehrverbrauch an AdBlue. Die Halter dieser Fahrzeuge erhalten – wie auch der Kläger – von der Beklagten zu 2) Gutscheine für drei kostenlose AdBlue-Tankbefüllungen. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 13.01.2020 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung seiner auf den Abschluss des Kaufvertrages gerichteten Willenserklärung sowie den Rücktritt vom Kaufvertrag mit Frist zur Rückabwicklung bis zum 27.01.2020. Mit weiterem anwaltlichen Schriftsatz vom 22.01.2020 wurde auch die Beklagte zu 2) erfolglos auf Schadensersatz in Haftung genommen. Mit der Klage verfolgt der Kläger seine Anspruchsziele weiter. Der Kläger ist der Ansicht, dass aufgrund der verwendeten Abschalteinrichtungen bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein – insbesondere durch das Softwareupdate – nicht behebbarer Sachmangel vorliege. Er behauptet, dass durch das Update Nachteile wie z.B. Mehrverbrauch von Kraftstoff, ein höherer Partikelausstoß, ein Minderwert des Fahrzeugs, eine höhere Geräuschentwicklung und eine Verkürzung der Lebenszeit entstünden. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei entbehrlich. Der Kläger ist der Auffassung, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit mehreren unzulässigen Abschalteinrichtungen, u.a. mit einem sog. Thermofenster ausgestattet worden sei. Das System gebe dabei ein konkretes Temperaturfenster vor. Sobald die Umgebungstemperatur diesem Fenster nicht entspreche, fahre das Fahrzeug unter anderen Parametern, wodurch deutlich mehr Abgase produziert würden. Das Fahrzeug sei ferner mit einem SCR Katalysator ausgestattet, der die Emissionen durch den Einsatz von Harnstoff - Handelsname AdBlue – verringere. Allerdings werde lediglich auf dem Prüfstand ausreichend viel Adblue verwendet, um die Grenzwerte einzuhalten. Im Straßenverkehr werde die Verwendung von AdBlue reduziert. Der streitgegenständliche Motor sei mit Sicht auf die AdBlue-Dosierung manipuliert worden. Auch werde bei dem Fahrzeug eine sog. „Aufwärmstrategie“ ausgelöst, sobald es sich in einem Testzyklus befinde, um den Schadstoffausstoß zu reduzieren. Die Aufwärmstrategie sei eine bestimmte Schalt-Einstellung des Getriebes. Es gehe um die Frage, wann das Fahrzeug von einem Gang in den nächsten schalte. Nutze das Fahrzeug die Aufwärmstrategie, würden die Schaltpunkte höher liegen als im regulären Betrieb. Die Folge dieser Aufwärmstrategie sei, dass bei Dieselfahrzeugen niedrigere NOx Werte erzeugt würden. Ferner werde bei dem Fahrzeug eine weitere Manipulationssoftware eingebaut, die auf das Getriebe einwirke. Das Fahrzeug bzw. die Software erkenne dabei, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenverkehr befinde. Sobald das Lenkrad um mehr als 15 Grad gedreht werde, schalte die Software um. Es werde Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes genommen. Dabei seien die Schaltpunkte des Getriebes bei kaltem Motor ohne Lenkradwinkelscheinlag höher als nach einem Lenkradeinschlag. Die Folge sei bei einem Ottomotor niedrige CO2-Werte und ein niedrigerer Benzinverbrauch auf dem Prüfstand als im Straßenverkehr. Durch die Verwendung der Abschalteinrichtungen habe die Beklagte zu 2) dem Kläger in vorsätzlich sittenwidriger Weise einen Schaden zugefügt, da er das Fahrzeug bei Kenntnis hinsichtlich der Abschalteinrichtungen nicht erworben hätte. Auch das Aufspielen des Software-Updates beseitige die vorhandene Abschalteinrichtung nicht. Weiterhin bestehe auch die Gefahr, dass die Zulassung der Fahrzeuge nachträglich entzogen werde. Ursprünglich hat der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 38.900,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.01.2020 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi Q7 3.0 TDI, … und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des vorgenannten PKW; 2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des in Ziffer 1 bezeichneten Fahrzeugs durch die Beklagtenpartei resultieren; 3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des in Ziffer 1 bezeichneten PKW im Annahmeverzug befindet; 4. die Beklagten zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen. Unter Aufrechterhaltung der Aufrechterhaltung der Anträge zu 1. und 3. sowie unter Abänderung des Antrages zu 4. beantragt der Kläger nunmehr, 2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in dem Fahrzeug Audi Q7 3.0 TDI, … a) unzulässige Abschalteinrichtungen  in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung so verändert, dass die Abgasrückführung außerhalb eines Temperaturfensters von 17°C bis 33°C reduziert wird (sog. Thermofenster),  in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert und  in Gestalt einer Funktion, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und auf dem Prüfstand die Effizienz der Abgasreinigung durch den SCR-Katalysator und die AdBlue-Einspritzung erhöht verbaut hat und hierdurch die Emissionswert auf dem Rollenprüfstand reduziert werden b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt hilfsweise für den Fall, dass der Klageantrag zu Ziffer 2 unzulässig sein sollte 2a) die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 38.900,00 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent vom 12.02.2019 bis zum 23.01.2020 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, mindestens jedoch 4 Prozent seit dem 24.01.2020 zu zahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi Q7 3.0 TDI, … abzüglich einer von der Beklagten zu 2) darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des vorgenannten PKW; 2b) festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in dem Fahrzeug Audi Q7 3.0 TDI, … a) unzulässige Abschalteinrichtungen  in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung so verändert, dass die Abgasrückführung außerhalb eines Temperaturfensters von 17°C bis 33°C reduziert wird (sog. Thermofenster),  in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert und  in Gestalt einer Funktion, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und auf dem Prüfstand die Effizienz der Abgasreinigung durch den SCR-Katalysator und die AdBlue-Einspritzung erhöht verbaut hat und hierdurch die Emissionswert auf dem Rollenprüfstand reduziert werden b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt; 4. die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.434,74 € freizustellen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Die Beklagte zu 1) ist der Auffassung, dass kein Sachmangel vorliege. Dazu behauptet sie, dass die Gebrauchstauglichkeit des Fahrzeugs nicht beeinträchtigt sei. Es sei vielmehr uneingeschränkt verkehrssicher und weiche hinsichtlich seiner Gebrauchstauglichkeit von anderen Fahrzeugen nicht ab. Jedenfalls aber sei keine wirksame Nachfrist zur Nacherfüllung gesetzt worden. Eine solche sei ihrer Ansicht nach auch nicht entbehrlich. Zudem behauptet sie, dass der Kläger von der Beklagten zu 1) nicht getäuscht worden sei. Die Beklagte zu 2) behauptet, dass der streitgegenständliche Motor nicht mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen worden sei. Sie ist der Auffassung, dass es sich bei dem Thermofenster nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug komme zur Reduktion des Stickoxidausstoßes neben dem SCR-Katalysator die sog. Abgasrückführung zum Einsatz. Die Abgasrückführung werde bereits seit den 1970er Jahren von Automobilherstellern zur Vermeidung von Stickoxid („NOx“)-Entstehung eingesetzt. Diese entstehe aus der Reaktion von Stickstoff und Sauerstoff während des Verbrennungsvorgangs in der Flammenfront. Um den Ausstoß von NOx zu optimieren, werde das Abgas im Rahmen der Abgasrückführung aus dem Auslassbereich des Motors über ein Abgasrückführungsventil in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet. Dort ersetze das rückgeführte Abgas einen Teil der Frischladung, die für den nächsten Verbrennungsprozess benötigt werde. Dadurch werde eine Absenkung der Verbrennungstemperatur erreicht, wodurch weniger Stickoxide entstehen. Die rückgeführten Gase würden somit in den Motor zurückgeführt und nehmen erneut an der Verbrennung teil. Das System der Abgasrückführung könne bei kalten Temperaturen Schäden durch Ablagerungen (sog. „Versottung“) erleiden. Daher werde die Abgasrückführung bei kühleren Temperaturen zurückgefahren, eine signifikante Reduktion erfolge jedoch erst bei einer Temperatur von 5 Grad Celsius und weniger. Das sog. Ausrampen der Abgasrückführung sei bei Dieselmotoren aller Hersteller notwendig und üblich. Es handele sich bei dieser Maßnahme um ein sog. Thermofenster, das zum Schutz der Bauteile des Abgasrückführungssystems notwendig sei. Dies sei als Maßnahme zum Bauteilschutz nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) Alt. 1 VO (EG) 715/2007 rechtlich zulässig. Die Beklagte zu 2) bestreitet die Behauptung der Klägerin, die AdBlue Einspritzung würde nicht ordnungsgemäß erfolgen und es würde lediglich im Rollenprüfstand ausreichend viel AdBlue verwendet, um die Grenzwerte einzuhalten. Vielmehr handele es sich bei dem künstlichen Harnstoff AdBlue um einen gewöhnlichen Betriebsstoff wie Dieselkraftstoff und Motoröl. Der AdBlue Verbrauch hänge wie der Dieselverbrauch von der Fahrweise ab. Fahre der Fahrer sehr dynamisch, steige der Verbrauch, da mehr AdBlue eingespritzt werde, um die NOx Emissionen zu reduzieren. Fahre er zurückhaltend, sinke der Verbrauch. Im Übrigen liege weder eine Täuschung noch eine sittenwidrige Handlung der Beklagten zu 2) vor. Ein Schaden sei bei dem Kläger nicht eingetreten. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, beruhe dieser nicht kausal auf eine Täuschunghandlung der Beklagte zu 2). Denn es sei davon auszugehe, dass er das Fahrzeug auch in Kenntnis der Umstände gekauft hätte. Das Gericht hat den Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.07.2020 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.07.2020 Bezug genommen. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist in dem sich aus der Urteilsformel ergebenden Umfang begründet, im Übrigen ist sie nicht begründet. I. Der Kläger kann von der Beklagten zu 1) gem. §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 3, 323 Abs. 1, 434, 433 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 38.900,00 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangen. 1. Der Kläger ist mit Schreiben vom 13.01.2020 wirksam wegen Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs von dem am 11.02.2019 geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten. Der PKW wies bei Gefahrübergang einen Sachmangel auf. Eine Frist zur Nacherfüllung war entbehrlich und die Pflichtverletzung war nicht unerheblich. a) Der Ist-Zustand des Wagens wich bei Gefahrenübergang vom Soll-Zustand ab. Es fehlte ihm jedenfalls eine Beschaffenheit, wie sie bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die ein Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB). Zur Beschaffenheit eines Kaufgegenstands können alle Eigenschaften gehören, die der Sache selbst anhaften sowie alle Beziehungen einer Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsanschauung Einfluss auf die Wertschätzung haben oder die Brauchbarkeit der Sache beeinflussen und ihr unmittelbar anhaften (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 75. Aufl. § 434 Rdn. 10). Ein Emissionsverhalten des Motors ohne Abschalteinrichtung stellt eine solche Eigenschaft dar. Der Kläger durfte bei ihrer Kaufentscheidung davon ausgehen, dass der erworbene Wagen die für ihn geltenden Abgasvorschriften einhält und die dazugehörigen Emissionswerte korrekt und ohne Abschalteinrichtung ermittelt wurden, was vorliegend jedoch nicht der Fall ist. Denn das KBA hat am 23.01.2018 mitgeteilt, dass bei der Überprüfung der Audi 3.0 l Euro 6 auch das Modell des Kläger, ein Q7 über einer unzulässige Abschalteinrichtungen verfügt. Wenn die Beklagte zu 1) darin einen Mangel nicht zu erkennen vermag, so greift dieser Einwand nicht durch. Denn das KBA hätte sich kaum veranlasst gesehen, die Nachbesserung für verpflichtend zu erklären, wenn die Emissionen ohnehin den gesetzlichen Vorgaben entsprochen hätten; der Hersteller des streitgegenständlichen Motors hätte sich ohne Notwendigkeit wohl nicht veranlasst gesehen, massenhaft eine derart aufwändige und kostspielige Nachbesserung aus reiner Kulanz anzubieten. Durch das Aufspielen des Softwareupdates wurde der Mangel nicht vollständig beseitigt. Vielmehr besteht ein erheblicher und berechtigter Mangelverdacht fort. Der Verdacht eines Mangels kann seinerseits einen Sachmangel darstellen, wenn er qualitätsmindernd ist. Der Verdacht muss dabei der Sache offenkundig anhaften und einen der Mangeltatbestände erfüllen (vgl. LG Krefeld Urt. v. 15.1.2020 – 2 O 470/18, BeckRS 2020, 2527 Rn. 53-59, beck-online mit Verweis auf Weidenkaff, in Palandt, BGB, 74. Aufl., § 434 Rn. 58). So liegt der Fall hier. Gerade im Fall der Durchführung des Software-Updates besteht der Verdacht von Spät- und Folgeschäden. Es ist nicht auszuschließen, dass die Beseitigung der Manipulations-Software negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben würde. Der Verdacht dahingehend, dass nach dem Softwareupdate die Ist- von der Sollbeschaffenheit abweicht ergibt sich im vorliegenden Fall insbesondere auch daraus, dass es unstreitig nach dem Softwareupdate bei einigen Fahrzeugen zu einem geringfügigen Mehrverbrauch an AdBlue kommt. Zu diesen Fahrzeugen gehört auch dasjenige des Klägers, der von der Beklagten zu 2) die von ihr schriftsätzlich erwähnten drei kostenlose AdBlue-Tankbefüllungen bekommen hat. Dies hat der Kläger insoweit nachvollziehbar im Rahmen seiner persönlichen Anhörung bekundet. Der Rücktritt ist vorliegend nicht gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen, da die Pflichtverletzung nicht unerheblich ist. Ob eine Pflichtverletzung als unerheblich einzustufen, der Mangel also als geringfügig anzusehen ist, beurteilt sich im Wege einer umfassenden Interessenabwägung. Maßgeblich für die Beurteilung ist dabei der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung. Auch wenn dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwand bei der Interessenabwägung eine besondere Bedeutung zukommt, sind daneben sonstige Aspekte, wie zum Beispiel die Schwere des Verschuldens des Schuldners, zu berücksichtigen. Die Erheblichkeit wird in der Regel indiziert durch einen Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung, die Sicherheitsrelevanz des Mangels oder wenn der Mangel einen für den Kläger wesentlichen Qualitätsaspekt betrifft. Ein erheblicher Mangel liegt auch dann vor, wenn dieser für viele, wenn nicht gar für die meisten Interessenten ein Grund ist, vom Kauf Abstand zu nehmen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 01. April 2020 – 30 U 33/19 –, Rn. 91 – 95; juris m.w.N.). Auch wenn die Kosten des Software-Updates vorliegend nur einen Bruchteil des Kaufpreises ausmachen, kann es darauf nicht ankommen. Vielmehr ist ein wesentlicher Qualitätsaspekt des streitgegenständlichen Kaufgegenstandes betroffen, der immerhin dazu führte, dass den betroffenen Käufern der Entzug der Betriebserlaubnis ihres Fahrzeugs droht(e). Ein Mangel, der die dauerhafte Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs in Frage stellt, kann nicht als unerheblich angesehen werden und ist für die meisten Kaufinteressenten ein Grund, Abstand von diesem zu nehmen (aaO.) b) Die nach § 323 BGB grundsätzlich erforderliche Nachfristsetzung war entbehrlich. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger von dem Vertrag zurückgetreten ist, ohne eine Frist zur Nacherfüllung gem. § 323 Abs. 1 BGB gesetzt zu haben. Diese war jedoch hier entbehrlich gem. § 440 S. 1 Var. 3 BGB. Gem. § 440 S. 1 Var. 3 BGB bedarf es einer Fristsetzung dann nicht, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung ihm unzumutbar ist. So liegt der Fall hier, da die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung (Nachbesserung) infolge des zerstörten Vertrauensverhältnisses unzumutbar ist (OLG Hamm, Urteil vom 01. April 2020 – 30 U 33/19 –, Rn. 91 - 95, juris). Im Rahmen des § 440 Satz 1 Var. 3 BGB kommt es letztlich ausschlaggebend darauf an, ob aufgrund der aufgetretenen Mängel das Vertrauen des Klägers in eine insgesamt ordnungsgemäße Herstellung des Fahrzeugs ernsthaft erschüttert ist. Ein solcher Vertrauensverlust setzt voraus, dass die bislang aufgetretenen Mängel aus Sicht eines verständigen Käufers eine ausreichende Grundlage für die Befürchtung bieten, das Fahrzeug sei insgesamt mit Qualitätsmängeln behaftet und werde daher auch in Zukunft nicht längere Zeit frei von herstellungsbedingten Mängeln sein. Bei dieser Beurteilung spielen Art, Ausmaß und Bedeutung der aufgetretenen Mängel eine entscheidende Rolle. So kann es sich insbesondere verhalten, wenn der Verkäufer bei Abschluss des Vertrags eine Täuschungshandlung begangen hat. Eine solche Handlung ist grundsätzlich geeignet, das Vertrauen des Käufers in die Ordnungsmäßigkeit der Nacherfüllung zu zerstören, und lässt aus diesem Grund das Verlangen der Nacherfüllung für den Käufer in der Regel unzumutbar sein. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist eine Nachfristsetzung ausnahmsweise entbehrlich. Hat der Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags eine Täuschungshandlung begangen, so ist in der Regel davon auszugehen, dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist. Dies gilt insbesondere - aber nicht nur dann -, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll. In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor eventuellen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen. Damit kann sich der täuschende Verkäufer auch nicht darauf berufen, die Mangelbeseitigung einem seriösen Dritten zu überlassen, da sich der Käufer hierauf nicht einlassen muss (vgl. zum Vorstehenden: OLG Hamm, aaO.). Dabei verkennt das Gericht nicht, dass im Streitfall die Beklagte zu 1 als Verkäuferin im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses nicht arglistig getäuscht hat. Insofern hat der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung selbst eingeräumt, dass der Verkäufer der Beklagten zu 1) ihm gegenüber geäußert habe, dass er nicht wisse, ob etwaige Abschalteinrichtungen eingebaut oder das Fahrzeug von Abgasproblemen betroffen sei. Eine Täuschungshandlung scheidet vor dem Hintergrund indes aus. Die im Rahmen des § 440 Satz 1 Var. 3 BGB vorzunehmende Interessenabwägung der Parteien fällt hier jedoch zum Nachteil der Beklagten zu 1) aus: Der nicht arglistig täuschenden Beklagten zu 1) steht nach der gesetzgeberischen Konzeption des Kaufrechts zwar grundsätzlich das Recht zur zweiten Andienung zu, also die Eröffnung der Möglichkeit, einen Sachmangel entweder selbst oder durch einen von ihr beauftragten Dritten zu beseitigen, ohne dass der Käufer die Art und Weise der Behebung oder die Person des beauftragten Dritten beeinflussen könnte. In die Abwägung zugunsten der Beklagten zu 1) einzustellen ist ferner der Umstand, dass das klägerische Fahrzeug trotz der aufgespielten Manipulationssoftware grundsätzlich sicher, gebrauchstauglich und technisch im Übrigen einwandfrei ist. Andererseits ist zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) den Standpunkt vertreten, es liege überhaupt kein Sachmangel vor bzw. dieser sei unerheblich, was vorliegend allerdings – nach den obigen Erörterungen – gerade nicht der Fall ist. Durch den erfolgten Rückruf des Fahrzeugs durch das KBA zur Aufspielung des Updates ist das Vertrauen des Klägers in die Fachkompetenz – hinsichtlich beider Beklagten – jedoch nachvollziehbar erschüttert. c) Der Kläger hat mit seinem Schreiben vom 13.01.2020 wirksam den Rücktritt gem. § 349 BGB erklärt. d) Gemäß § 346 Abs. 1 BGB sind die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Insoweit kann er Erstattung des geleisteten Gesamtkaufpreises gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs verlangen, wobei er sich auf den Kaufpreis zur Vermeidung einer schadensrechtlich unzulässigen Überkompensation im Wege der Vorteilsanrechnung die gezogenen Nutzungen anzurechnen lassen hat, welche nach Maßgabe des § 287 ZPO zu schätzen sind. Den Wert der durch den Gebrauch des Kraftfahrzeugs gezogenen Nutzungen schätzt das Gericht nach der anwendbaren Methode des linearen Wertschwundes (OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 – I-13 U 149/18 –, Rn. 91, juris; LG Paderborn, Urteil vom 13. Februar 2019 – 3 O 447/18 –, Rn. 55, juris; vgl. zum Gebrauchtwagenkauf BGH, Beschluss vom 09. Dezember 2014 – VIII ZR 196/14 –, Rn. 3, juris m.w.N.; BGH, Urteil vom 09. April 2014 – VIII ZR 215/13 –, Rn. 11-18, juris m.w.N.) entsprechend § 287 ZPO auf insgesamt 3.494,36 EUR. Dabei geht das Gericht davon aus, dass das gerichtsbekannt robuste Fahrzeug regelmäßig eine durchschnittliche Gesamtlaufleistung von 300.000 km erreicht. Da der Kläger mit dem Fahrzeug 22.038 km (Laufleistung am Tag der Verhandlung: 76.706 km – 54.668 km Laufleistung beim Erwerb) gefahren ist, belaufen sich die von ihm gezogenen Nutzungsvorteile nach der Berechnungsformel (Bruttokaufpreis × gefahrene Kilometer) : (Gesamtlaufleistung - km-Stand bei Kauf): 38.900,00 EUR × 22.038 km = auf 3.494,36 EUR 300.000 km – 54.668 km Der Anspruch auf Verzinsung des zurück zu gewährenden Kaufpreises ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Kläger hat der Beklagten zu 1) erfolglos eine Frist zur Rückabwicklung bis zum 27.01.2020 gesetzt e) Da der Kläger wirksam zurückgetreten ist und der Beklagten zu 1) das Fahrzeug ordnungsgemäß erfolglos angeboten hat, befindet sich die Beklagte zu 1 im Verzug mit der Annahme des Fahrzeuges. f) Der Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.590,91 € ergibt sich aus § 257 BGB aus einem berechtigten Streitwert von 35.405,64 € unter Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer. Die Ansetzung einer 2,0 Geschäftsgebühr ist übersetzt und nicht erstattungsfähig. II. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) ist unbegründet. Die Beklagte zu 2) haftet der Klägerin auch nicht auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB iVm § 31 BGB. Nach § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderem vorsätzlich einen Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Ein Anspruch aus § 826 BGB scheitert hier an mehreren Anspruchsvoraussetzungen. Insbesondere konnte das Gericht einen sittenwidrigen Schädigungsvorsatz der Beklagten und der für diese handelnden Organe nicht feststellen. a) Objektiv sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 15 - 16, juris m.w.N.). Ausgehend von diesem Beurteilungsmaßstab ist das Verhalten der Beklagten, ein mit der sog. schnellen Motoraufwärmfunktion ausgestattetes Fahrzeug in den Verkehr zu bringen, im vorliegenden Fall nicht als sittenwidrige Handlung einzustufen. Im Vergleich zu der Abschalteinrichtung, wie sie in dem VW-Motor EA 189 verwendet worden ist, ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns per se aus der Verwendung einer Umschaltlogik, die - auf den Betriebszustand des Fahrzeugs abstellend - allein danach unterscheidet, ob sich dieses auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Eine solche Abschalteinrichtung ist eindeutig unzulässig; an dieser rechtlichen Wertung kann auch aus Sicht der Handelnden bzw. hierfür Verantwortlichen kein Zweifel bestehen. Bei einer anderen die Abgasreinigung beeinflussende Motorsteuerungssoftware, wie die hier in Rede stehende, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft erwogen werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein agiert haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden. Eine Sittenwidrigkeit käme daher hier nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass die Implementierung einer solchen Einrichtung von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Solche Anhaltspunkte hat der Kläger aber weder substantiiert vorgetragen noch sind diese anderweitig ersichtlich (vgl. zum Vorstehenden: OLG Koblenz Urt. v. 20.4.2020 – 12 U 1570/19, BeckRS 2020, 6348 Rn. 25, 26, beck-online m.w.N.). Dabei ist es insbesondere nicht ausreichend, dass das KBA die „schnelle Motoraufwärmfunktion“ als unerlaubte Abschalteinrichtung eingestuft hat. Denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Entwickler davon ausgingen, es handele sich um erlaubte Ausnahmen, etwa zu Schutz des Motors. In diesem Fall würde sowohl die Kenntnis der Umstände fehlen, aus denen sich eventuelle die Sittenwidrigkeit ergibt, als auch das Wissen, dass den Käufern etwa durch den Verlust der Betriebserlaubnis Schaden droht. Dies gilt umso mehr hinsichtlich der anderen vorgetragenen etwaigen Abschalteinrichtungen, aufgrund vom KBA kein Rückruf ausgesprochen worden oder die Beklagte zu 2) zu Nachbesserungsmaßnahmen verpflichtet worden ist. Solange entsprechend der vorstehenden Überlegungen in Betracht zu ziehen ist, dass die Beklagte die Rechtslage fahrlässig verkannt hat, fehlt es nach Ansicht des Gerichts in subjektiver Hinsicht an dem für die Sittenwidrigkeit erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, § 826, Rn. 8). Im Übrigen fehlt es im Hinblick auf die behauptete Verwendung der Abschalteinrichtungen auch an hinreichendem Vorbringen zu den subjektiven Haftungsvoraussetzungen. Es ist weder dargetan noch sonst auf der Hand liegend, dass die Beklagten zu 2) mit der Unzulässigkeit etwaiger Abschalteinrichtung gerechnet und eine sich hieraus etwaig ergebende Schädigung der Fahrzeugkäufer billigend in Kauf genommen haben. Das pauschale Vorbringen, dass die Beklagte zu 2) gewusst habe, dass der Einbau der Software zu einem zulassungsrechtlich illegalen Zustand führen wird und sich dadurch der Wert des Fahrzeugs mindere, ist insofern nicht ausreichend. b) Selbst wenn das Gericht eine sittenwidrige Handlung unterstellen würde, so mangelt es jedenfalls an einem Schaden, der kausal auf eine Täuschungshandlung der Beklagten zu 2) zurückzuführen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt. Vielmehr ist auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, die Bejahung eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungsgrundlage nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Differenzhypothese muss stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen. Erforderlich ist also eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 15 - 16, juris m.w.N.). Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Wird jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Die Bejahung eines Vermögensschadens unter diesem Aspekt setzt allerdings voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (vgl. BGH, aaO., Rn. 46 m.w.N.). Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar. Insoweit bewirkt § 826 BGB einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen (vgl. BGH, aaO., Rn. 47 m.w.N.). Dass der Kläger das Fahrzeug nicht unmittelbar von der Beklagten zu 2) erworben hat, stellt den Kausalzusammenhang zunächst nicht in Frage. Denn durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs hat die Beklagte den Kausalverlauf bewusst unter Einschaltung ihres Betriebssystems in Gang gesetzt (so OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. März 2019, 13 U 142/18, juris Rn. 28). Im Streitfall ist der Kläger jedoch nach Ansicht des Gerichts nicht veranlasst durch das einer arglistigen Täuschung gleichstehende – unterstellte – sittenwidrige Verhalten der Beklagten eine ungewollte Verpflichtung eingegangen. Insofern hat der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung selbst eingeräumt, dass der Verkäufer der Beklagten zu 1) ihm gegenüber geäußert habe, dass er nicht wisse, ob etwaige Abschalteinrichtungen eingebaut oder das Fahrzeug von Abgasproblemen betroffen sei. Warum der Kläger dennoch den Kaufvertrag abgeschlossen habe, konnte er sich indes auf Nachfrage nicht erklären. Trotz der von ihm angegebenen vorab getätigten Recherchen hätte es jedoch nach Ansicht des Gerichts nahe gelegen, vom Kaufvertrag (zunächst) Abstand zu nehmen, wenn ihm keine gewissenhafte Auskunft darüber gegeben werden konnte, ob etwaige Abschalteinrichtungen verbaut seien. Gerade in Anbetracht der medialen Berichterstattung hätte der Kläger – dem es nach eigenen Angaben darauf ankam, dass eine etwaige Betroffenheit des Fahrzeugs nicht vorliege – weitergehende Recherchen anstellen können. In Anbetracht der räumlichen Entfernung zwischen Wohnort und Ort des Kaufvertragsabschlusses spricht hingegen viel dafür, dass der Kläger letztlich das Risiko in Kauf genommen hat, dass das Fahrzeug über eine mögliche Abgaseinrichtung verfügt, um letztlich das Fahrzeug vor Ort am 11.02.2019 erwerben zu können. Eine Täuschung des Klägers vermochte das Gericht nach den Umständen des konkreten Einzelfalls hier jedenfalls nicht mit der erforderlichen Gewissheit festzustellen. c) Unter Berücksichtigung von vorstehenden Ausführungen steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auch nach § 831 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB nicht zu. d) In Ermangelung der Hauptansprüche unterlagen auch die Nebenansprüche gegen die Beklagte zu 2) der Abweisung. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist, 1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder 2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Hamm, Heßlerstr. 53, 59065 Hamm, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten. Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm zu begründen. Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Hamm durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein. Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.