3 O 481/12

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.605,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 12.09.2012 zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % vorläufig vollstreckbar. 1 Tatbestand: 2 Die Parteien streiten um die Bezahlung einer Werklohnforderung der Klägerin. 3 Die Klägerin übersandte an die Beklagte unter dem 20.05.2010 eine Auftragsbestätigung, die am selben Tag unterzeichnet zurückgesandt wurde. Der Auftrag verhielt sich über den Einbau zweier Toranlagen und 90 m Gitterzaun mit einer Auftragssumme von insgesamt 16.227,79 € brutto. 4 Die Tore und der Zaun wurden durch die Klägerin montiert. 5 Die Klägerin rechnete ihre Arbeiten unter dem 06.07.2010 mit einem Betrag in Höhe von insgesamt 15.939,81 € ab. Als Zahlungsfrist war der 20.07.2010 bestimmt. 6 Mit Email vom 22.07.2010 wandte sich der Geschäftsführer der Beklagten an die Klägerin und legte Widerspruch gegen die Rechnung vom 06.07.2010 ein. Er monierte, dass die Fertigstellung des Tores erst am 13.07.2010 erfolgt sei. Zudem funktioniere das Tor an manchen Tagen nicht, es lasse sich nicht öffnen und schließen. Außerdem werde das Tor bei Schnee oder Laub wegen des Abstandes von nur 2 cm im Winter nicht mehr zugehen. Die Pflasterarbeiten könne die Klägerin nicht berechnen, diese seien durch die Firma M erfolgt. Auch sei lediglich ein Handsender geliefert worden. 7 Am 02.11.2010 kam es zu einem Ortstermin mit dem Geschäftsführer der Klägerin, dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Zeugen N. 8 Mit Email vom 18.11.2010 teilte der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin mit, dass er jetzt verschiedene Maßnahmen durchführen lasse, nachdem sich die Klägerin nicht gemeldet habe. 9 Die Klägerin mahnte die Rechnung unter dem 10.10.2011 an. Eine Zahlung erfolgte nicht. Vielmehr lehnte die Beklagte unter dem 25.10.2011 eine solche ab. Die Klägerin ließ die Beklagte durch ihre Prozessbevollmächtigte am 31.08.2012 erneut zur Zahlung auffordern, wobei sie von der Rechnungssumme einen Abzug für die nicht gelieferten Handsender in Höhe von 280,80 € vornahm. 10 Die Klägerin behauptet, dass die Toranlage am 06.07.2010 übergeben worden sei. Mängel seien nicht vorhanden gewesen. Insbesondere seien solche nicht unverzüglich gerügt worden. 11 Im Gespräch vom 02.11.2010 habe der Geschäftsführer der Klägerin keine Zusagen hinsichtlich einer etwaigen Mängelbeseitigung gemacht. 12 Pflasterarbeiten habe die Klägerin nicht in Rechnung gestellt. 13 Es fehle zudem an einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung innerhalb angemessener Frist. 14 Aus den zur Aufrechnung gestellten Rechnungen ergäben sich Widersprüche. So seien Arbeiten bereits Anfang November vorgenommen worden. Auch seien nicht 60 m² neues Pflaster erforderlich gewesen. Aus den Rechnungen ginge nicht hervor, welche Arbeiten vorgenommen worden seien. Auch könnten die Anzahl der Stunden nicht nachvollzogen werden. Sie bestreitet die Rechnungspositionen der Höhe und dem Grunde nach. 15 Die Klägerin beantragt, 16 die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.605,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 12.09.2012 zu zahlen. 17 Die Beklagte beantragt, 18 die Klage abzuweisen. 19 Die Beklagte behauptet, dass sich das Tor an manchen Tagen nicht öffnen bzw. schließen lasse. Zudem sei die Lichtschranke keine 2 cm über dem Boden, so dass im Winter oder bei Laubverwehungen das Tor nicht mehr zugehen würde. Auch habe die Klägerin unzulässigerweise Pflasterarbeiten berechnet, die durch die Firma M ausgeführt worden seien. 20 Beim Ortstermin am 02.11.2010 sei festgelegt worden, dass die Klägerin die Einfahrt neu pflastern lassen würde. Auch sollten die Zaunfelder, die eingegraben worden seien, freigelegt werden. 21 Diese Arbeiten habe sodann die Beklagte ausführen lassen. Die Firma H habe im November 2010 und im Januar 2011 die Arbeiten ausgeführt und Rechnungen vom 22.11.2010 über 6.931,90 €, vom 23.01.2011 über 4.085,27 € und vom 02.02.2011 in Höhe von 238,89 € gestellt. Darüber hinaus sei die Forderung des Hausmeisterservice in Höhe von 1.092,23 € vom 21.07.2010 von der Klageforderung abzuziehen, weil dies Arbeiten zur Abgeltung der Pflasterarbeiten seien, die von der Klägerin nicht hätten berechnet werden dürfen. Die Beklagte erklärt mit dem Gesamtbetrag in Höhe von 12.348,29 € die Aufrechnung. 22 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 23 Das Gericht hat Beweis erhoben, durch die uneidliche Vernehmung des Zeugen N. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2013 verwiesen. 24 Entscheidungsgründe: 25 I. 26 Die Klage ist zulässig und begründet. 27 Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 15.605,66 € aus § 433 Abs. 2 BGB. Die Forderung ist auch nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen. 28 1. 29 Die Parteien haben ausweislich der Auftragsbestätigung vom 20.05.2010 die Lieferung und Montage zweier Tore und eines 90 Meter langen Zaunes vereinbart. Bei diesem Vertragsschluss handelt es sich nach Auffassung der Kammer um die Vereinbarung hinsichtlich eines Kaufs der Tore und des Zauns mit dem Zusatz der Montage, mithin um einen Kaufvertrag mit untergeordneten werkvertraglichen Elementen. Jedenfalls liegt aber ein Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB vor, so dass die Vorschriften über den Kaufvertrag anwendbar sind. 30 Die seitens der Klägerin beanspruchte Forderung ist auch in voller Höhe begründet. 31 Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Klägerin zu Unrecht Pflasterarbeiten berechnet habe, ergibt sich die Abrechnung solcher Arbeiten nach Durchsicht der Rechnung nicht. Die in der Rechnung enthaltenen Positionen stimmen zudem mit denjenigen aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Auftrag überein. 32 Die Kosten für die Handsender sind bereits vorab von dem ursprünglich geltend gemachten Rechnungsabtrag in Abzug gebracht worden. 33 2. 34 Die gegenüber der Klageforderung seitens der Beklagten erklärte Aufrechnung führt nicht zum (teilweisen) Erlöschen der Klageforderung. 35 Die Beklagte erklärt die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gemäß den §§ 433 Abs. 1, 434, 437 Abs. 3, 440 BGB, die ihr nach ihrem Vortrag gegen die Klägerin zuständen, in einer Höhe von insgesamt 12.348,29 €. Gegen den überschießenden Teil in Höhe von 3.257,37 € wendet sich die Beklagte nicht. 36 a) 37 Nach Auffassung der Kammer ist die Beklagte mit der Geltendmachung von Mängelgewährleistungsansprüchen jedoch ausgeschlossen, da sie die behaupteten Mängel an der Toranlage nicht unverzüglich gerügt hat. 38 Nach § 377 HGB gilt eine Ware als genehmigt, wenn der Käufer diese nicht unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßen Geschäftsgang tunlich ist, untersucht und wenn sich ein Mangel gezeigt hat, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige gemacht hat (Baumbach / Hopt, Kommentar zum HGB, § 377 Rdnr. 45). 39 Diese Bestimmung ist zwischen den Parteien anwendbar, da es sich bei beiden Parteien um Kaufleute handelt. Für beide Parteien stellt sich das Geschäft vorliegend auch als Handelsgeschäft im Sinne des § 343 HGB, da vorliegend Gegenstände für den Geschäftsbetrieb der Beklagten angeschafft wurden (Baumbach / Hopt, Kommentar zum HGB, § 343 Rdnr. 3). 40 Abgeliefert ist die Kaufsache dann, wenn sie in einer ihre Untersuchung ermöglichenden Weise in den Machtbereich des Käufers gelangt ist. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin erfolgte die Abnahme am 06.07.2010 – dem Tag der Rechnungsstellung. An diesem Tag war die Beklagte daher zur unverzüglichen Untersuchung verpflichtet. 41 Mängel sind durch die Beklagte dagegen erst mit Email vom 22.07.2010 angezeigt, mithin nicht mehr unverzüglich gerügt worden. Die von der Beklagten gerügten Mängel hätten insbesondere auch bereits zu einem früheren Zeitpunkt festgestellt, da sie nach Auffassung der Kammer allesamt offensichtlich waren. 42 Selbst unter Zugrundelegung einer Fertigstellung am 13.07.2010, wie in der Email des Beklagten vom 22.07.2010 behauptet, ist die Rüge nicht mehr unverzüglich erfolgt. 43 Die Beweislast für unverzügliche Untersuchung, das rechtzeitige Absenden der Rüge und den Zugang derselben trägt der Käufer, hier die Beklagte (Baumbach / Hopt, Kommentar zum HGB, § 377 Rdnr. 55). Diesbezüglicher Vortrag ist nicht erfolgt. 44 b) 45 Des Weiteren fehlt es im Hinblick auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruchs an der Setzung einer angemessen Frist zur Nacherfüllung durch die Beklagte. 46 Nach Fertigstellung des Tores sind seitens des Geschäftsführers der Beklagten mit Email vom 22.07.2010 lediglich verschiedene Mängel gerügt worden. Die Email lässt jedoch insbesondere nicht erkennen, dass Abhilfe erwartet wird. Vielmehr wird lediglich um Korrektur der Rechnung gebeten. Auch wird keine ausdrückliche Frist gesetzt, innerhalb derer eine Reaktion der Klägerin erwartet wurde. Eine solche war vorliegend allerdings erforderlich. Denn es war aus der Email nicht erkennbar, dass die Beklagte Abhilfe innerhalb einer begrenzten Zeitspanne wollte (BGH, Beschluss vom 12.08.2009, VIII ZR 254/08 in NJW 2009 S. 3153). Im Übrigen handelt es sich bei den Parteien um Kaufleute, so dass durchaus die Setzung einer bestimmten Frist erwartet werden kann (anders bei Verbrauchern: LG Stuttgart, Urteil vom 08.02.2012, 13 S 160/11 in BB 2012 S. 974). 47 Soweit im Rahmen des Termins am 02.11.2010 sodann um die Beseitigung der Mängel gebeten worden sein soll, fehlt es – aus den genannten Gründen – wiederum an einer erforderlichen Fristsetzung. 48 Im Schreiben vom 18.11.2010 vermag die Kammer ebenfalls keine Aufforderung zur Beseitigung mit angemessener Fristsetzung sehen. Insoweit hält sie die Setzung einer erneuten Frist auch für angezeigt. Die Kammer kann – auch unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen N – eine Anerkennung der Mängel durch den Geschäftsführer der Klägerin und dazu die Erklärung, dass diese Mängel vollumfänglich auf Kosten der Klägerin beseitigt werden, nicht feststellen. Insoweit hat der Zeuge lediglich angeben, dass zwei Möglichkeiten an Mängelbeseitigung im Raum gestanden hätten und der Geschäftsführer der Klägerin dies in seinem Haus habe klären wolle. Eine rechtsverbindliche Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin kann darin nicht gesehen werden. 49 Die Fristsetzung war auch nicht entbehrlich. Da der Käufer sich im Regelfall an die gesetzliche Rangordnung der Gewährleistungsrechte zu halten hat, obliegt ihm hinsichtlich der Tatsachen, die die Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung begründen, die Beweislast (Westermann in Münchener Kommentar zum BGB, § 440 Rdnr. 13). Entsprechender Vortrag ist seitens der Beklagten nicht erfolgt. 50 c) 51 Im Übrigen sind die Arbeiten aus der Rechnung der Firma M über 1.029,23 € vom 21.07.2010 solche, die überwiegend bereits vor dem Einbau des Tores erfolgten. Dass es sich hierbei tatsächlich um Mängelbeseitigungsarbeiten handelt, vermochte die Kammer nicht festzustellen. Anhaltspunkte, dass diese Arbeiten von der Klägerin geschuldet waren, aber nicht ausgeführt worden sind, so dass in Vorleistung getreten wurde, ergeben sich nach sorgfältiger Prüfung der Auftragsbestätigung nicht. 52 Bezüglich der Arbeiten in der Rechnung der Firma H vom 22.11.2010 über 6.931,90 € vermag die Kammer schon nicht feststellen, dass es sich tatsächlich um Mängelbeseitigungskosten handelt. Es sind umfangreiche Arbeiten am Pflaster durchgeführt worden, insbesondere ist 60 m² Pflaster neu angeliefert worden. Warum die Klägerin gegenüber der Beklagten für neues Pflaster einstehen soll, erschließt sich nicht. Soweit nunmehr nach Schluss der mündlichen Verhandlung hierzu der Zeuge H benannt wurde, ist die mündliche Verhandlung nicht erneut zu eröffnen. Überdies würde es sich um einen Ausforschungsbeweis handeln. 53 3. 54 Der Klägerin steht darüber hinaus ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen aus den §§ 280 Abs. 2, 286, 288 BGB zu. 55 II. 56 Der Beklagten war keine Frist zur Stellungnahme Schriftsatz der Gegenseite vom 10.06.2013 zu gewähren. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Beklagten geltend gemacht hat, dass er erkrankt und anschließend im Urlaub gewesen sei, sowie dass der Geschäftsführer der Beklagten ebenfalls bis kurz vor diesem Termin zur mündlichen Verhandlung im Urlaub gewesen sei, ist dies keine hinreichende Entschuldigung. In einem solchen Fall muss innerhalb der Kanzlei für Vertretung gesorgt werden, dies jedoch mindestens vorab angezeigt werden. Schließlich lag der Schriftsatz dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten seit etwa Mitte Juni 2013 vor. Termin zur mündlichen Verhandlung war bereits mit Verfügung vom 25.06.2013 auf den 11.09.2013 bestimmt worden. Im Übrigen war der Prozessbevollmächtigte der Beklagten am 24.07.2013 im Büro, wie sich aus einem Schriftsatz von diesem Tag ergibt. Jeder Partei obliegt die Pflicht rechtzeitig vorzutragen, § 282 ZPO. Darüber hinaus hatte der Geschäftsführer der Beklagten hinreichend Gelegenheit, sich in der mündlichen Verhandlung zu den Ausführungen der Klägerseite zu äußern. 57 III. 58 Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO. 59 Der Streitwert wird auf 15.605,66 EUR festgesetzt.