3 O 521/10

für Recht er¬kannt: Das Versäumnisurteil vom 05.05.2011 wird aufrechterhalten. Dem Beklagten werden die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 11.000,00 €. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden. Tatbestand Die Parteien streiten um die Sicherheitsleistung für Werklohn. Der Beklagte ist Inhaber eines Containerdienstes. Er beauftragte die Klägerin, ein Bauunternehmen, mit der Erstellung einer Stahlhalle auf einem ihm gehörenden Grundstück in …….. Nach der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 20.09.2010 - vorgelegt in Ablichtung als Anlage K 1 - war die Geltung der VOB/B vereinbart. Der Werklohn war mit netto 145.813,34 €, brutto 173.517,87 € angegeben. Es war vorgesehen, dass der Werklohn in 5 Teilzahlungen, abhängig vom Fortschritt des Bauvorhabens, erfolgen sollte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Auftragsbestätigung Bezug genommen. Die Klägerin begann mit ihren Leistungen. Im Verlauf des Bauvorhabens kam es zu zwei Nachträgen über noch nicht in der Auftragsbestätigung enthaltene Leistungen. Für das Umsetzen eines Schnurgerüsts berechnete die Klägerin unter dem 27.09.2010 258,83 € brutto und für zusätzlichen Betonverbrauch stellte sie einen Betrag von 1.791,37 € brutto in Rechnung. Die ersten zwei Abschlagszahlungen gem. der Auftragsbestätigung wurden vom Beklagten erbracht. Mit Schreiben vom 27.10.2010 rügte der Beklagte Mängel des teilweise errichteten Bauwerks. Wegen der Einzelheiten wird auf das in Ablichtung als Anlage B 1 eingereichte Schreiben Bezug genommen. Bei der Zahlung der dritten Abschlagszahlung gemäß der Auftragsbestätigung sowie dem Ausgleich der Nachtragsrechnungen erfolgte zunächst keine fristgerechte Zahlung. Mit Schreiben vom 03.11.2010 - vorgelegt in Ablichtung als Anlage K 2 - mahnte die Klägerin den Ausgleich an und forderte den Beklagten auf, anzugeben, wie er sich eine Absicherung der Zahlung der restlichen Werklohnsumme vorstelle. Nachdem zwischenzeitlich weitere Zahlungen durch den Beklagten verzeichnet werden konnten, verlangte die Klägerin mit weiterem Schreiben vom 05.11.2010 - vorgelegt in Ablichtung als Anlage K 3 - den Ausgleich der noch offenen Beträge und machte erneut ihr Verlangen nach Absicherung ihrer Werklohnforderung deutlich. Auf die vierte Abschlagsrechnung gem. der Auftragsbestätigung vom 02.11.2010 hatte vom Beklagten keine Zahlung mehr vorgenommen. An Zahlungen auf die Rechnungen der Klägerin für das Bauvorhaben erbrachte der Beklagte insgesamt 97.162,52 €. Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.11.2010 - in Ablichtung zur Akte gereicht als Anlage B 2 - wiederholte der Beklagte seine Mängelrüge, forderte die Klägerin auf, bis zum 10.11.2010 ihr Nachbesserungspflicht anzuerkennen, andernfalls der Bauauftrag gekündigt werde. Insbesondere - und insoweit über die vorhergehende Mängelrüge hinausgehend - bemängelte er das Fehlen einer Prüfstatik. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben verwiesen. Die Klägerin ließ sich mit anwaltlichem Schreiben vom 10.11.2010 - in Ablichtung eingereicht als Anlage K 4 - dahin ein, dass sei eine Prüfstatik nicht schulde und eine solche im Übrigen vorliege. Im Übrigen ging sie auf die gerügten Mängel ein und erklärte, dass diese geprüft bzw. beseitigt würden. Im Übrigen forderte die Klägerin den Beklagten zur Erbringung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 86. 246,30 € auf. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben verwiesen. Unter dem 24.01.2011 stellte der Landrat des Kreises ….. im Rahmen der Bauüberwachung fest, dass gegenüber der gegebenen Baugenehmigung bei der Ausführung des Bauvorhabens Abweichungen in Hinblick auf die Tore, Fenster- und Türeinheiten sowie Grundrissänderungen festzustellen waren. Er bat um Einreichung von Nachtragsunterlagen zur Prüfung der Genehmigungsfähigkeit bis zum 01.03.2011. Der Beklagte verlangte von der Klägerin eine entsprechende Nachtragsplanung, die indes nur bereit war, dies gegen gesonderte Vergütung vorzunehmen. Mit Schreiben vom 09.03.2011 kündigte der Beklagte den zwischen den Parteien gegebenen Bauvertrag, wobei er klarstellte, dass dies nur "aus wichtigem" Grund erfolge. Er gab insoweit an, dass unter anderem die nicht erfolgte Mängelbeseitigung in der gesetzten Frist und die Verweigerung der Nachtragsplanung ihn dazu berechtigen würden. Auf das Schreiben - vorgelegt in Ablichtung als Anlage B 6 - wird Bezug genommen. Die Klägerin ist der Auffassung, dass ihr eine Sicherheit für ihren Werklohnanspruch unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Kündigung oder der Frage der Mangelfreiheit ihrer Leistung zustehe. Die Kündigung sei im Übrigen jedenfalls aufgrund der vom Beklagten benannten Gründe nicht durchgreifend und könne allenfalls eine freie Kündigung darstellen. Im Übrigen werde die Beseitigung etwaiger Mängel nicht verweigert; diese seien aber nur in deutlich geringerem Umfange gegeben, als vom Beklagten vorgebracht. Die Klägerin ist auch der Auffassung, dass sie dem beklagten nicht aufgrund des bestehenden Vertragsverhältnisses eine Nachtragsplanung schulde. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei bereits für alle beteiligten ersichtlich gewesen, dass die tatsächlich auszuführende Leistung von der von den Genehmigungsunterlagen gedeckten Fassung abweichen werde. Der Beklagte seid darauf hingewiesen worden, habe aber eine Nachtragsplanung nicht vornehmen wollen. Das Landgericht Paderborn hat am 05.05.2011 antragsgemäß ein Versäumnisurteil erlassen, in dem der Beklagte zur Stellung einer Sicherheit gemäß § 232 BGB für das Bauvorhaben "Errichtung einer Stahlhalle" in … gemäß Auftragsbestätigung Nr. AB ….. vom 20.09.2010 in Höhe von 86.246,30 € verurteilt wurde. Dieses Urteil ist dem Beklagten am 06.05.2011 zugestellt worden. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 18.05.2011, bei Gericht eingegangen am gleichen Tage, hat er hiergegen Einspruch eingelegt. Die Klägerin beantragt nun, das Versäumnisurteil vom 05.05.2011 aufrecht zu erhalten. Der Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil vom 05.05.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin bereits deshalb keine Sicherheit verlangen könne, weil sie dies - so seine Behauptung - in einem Gespräch mit dem zuständigen Sachbearbeiter der Sparkasse ……. im Rahmen der Finanzierungsplanung für das Bauvorhaben ausgeschlossen habe. Ferner sei der Klägerin aufgrund der erhobenen Mängeleinrede und der erfolgten Kündigung verwehrt, die Gestellung einer Sicherheit zu verlangen. Insbesondere gelte dies vor dem Hintergrund, dass sich die Klägerin durch ihr Verhalten konkludent einer Mängelbeseitigung entziehe und die erforderliche Nachtragsplanung verweigere, obwohl sie diese nach dem Vertrag schulde. Dies sei treuwidrig. Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die von den Parteien wechselseitig eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verweisen. Zwischen den Parteien wird um die Zahlung des Werklohns in dem parallelen Verfahren 3 O 520/10 (derzeit ausgesetzt) vor der Kammer gestritten und ein Beweissicherungsverfahren über die vom Beklagten behaupteten Mängel vor dem Amtsgericht Paderborn (Az. 51 H 5/10) geführt. Entscheidungsgründe Das Versäumnisurteil vom 05.05.2011 ist aufrecht zu erhalten, da die Klage begründet ist. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Stellung der begehrten Sicherheit gem. § 648a Abs. 1 BGB zu. Nach dieser Vorschrift kann der Unternehmer eines Bauwerkes vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verlangen. Zwischen den Parteien existiert ein Werkvertrag zu einem Bauwerk, nämlich zu einer zu errichtenden Stahlhalle auf dem Grundstück der Beklagten. Daher kann die Klägerin verlangen, dass für alle von ihr zu erbringenden Vorleistungen einschließlich der Nebenforderungen vom Besteller eine Sicherheit in der Weise erbracht wird, dass der voraussichtliche Vergütungsanspruch sowie ein Zuschlag von 10 % für die Nebenforderungen abgedeckt wird (§ 648a Abs. 1 Satz 2 BGB). Da die Klägerin ausweislich der Auftragsbestätigung vom 20.09.2010 sowie der beiden Nachtragsrechnungen voraussichtlich einen Vergütungsanspruch i.H.v. 175.568,07 € hat und der Beklagte Zahlungen in Höhe von 97.162,52 € geleistet hat, verbleibt ein offener Betrag von 78.405,55 €. Zuzüglich eines Aufschlags von 10 % beläuft sich die zu stellende Sicherheit auf 86.246,10 €. Dass die Klägerin gemäß einer Behauptung des Beklagten auf die Stellung einer Sicherheit im Vorfeld des Vertragsschlusses verzichtet haben soll, ist unerheblich. Denn selbst wenn die Behauptung zuträfe, wäre ein solcher Verzicht nach § 648a BGB unwirksam (vgl. OLG Hamm, IBR 2011, 211). Auch eine mögliche Kündigung des Bauvertrags durch den Beklagten steht dem Anspruch nicht entgegen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Kündigung des Beklagten vom 09.03.2011 berechtigt ist. Denn der Anspruch auf Sicherheitsleistung besteht unabhängig davon, welches Schicksal der zugrunde liegenden Werkvertrag in der Zwischenzeit genommen hat. Dies ergibt sich schon aus § 648a Abs. 1 Satz 3 BGB, wonach der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. Eine Aufrechnungsmöglichkeit steht dem Anspruch auf Sicherheit nach § 648a Abs. 1 Satz 3 BGB ebenfalls nicht entgegen. Es ist kein Grund ersichtlich, dass die Kündigung auf den Anspruch auf Sicherheit einen anderen Einfluss nehmen sollte als etwa die Abnahme oder die Aufrechnung. Schon dies spricht dagegen, dass eine Kündigung des Werkvertrags dem Sicherheitsbegehren entgegenstehen soll. Auch nach Sinn und Zweck des § 648a BGB kann eine Kündigung des Bestellers den Sicherheitsanspruch des Unternehmers nicht beseitigen. Der Anspruch auf eine Sicherheitsleistung wird bereits mit Abschluss des Werkvertrages fällig. Der Unternehmer soll vor der Insolvenzgefahr des Bestellers geschützt werden (BT-Drs. 16/511, Seite 17). Der Gesetzgeber hat bedacht, dass der Bestellter Sicherheit auch noch leisten muss, wenn der Unternehmer mangelhaft gearbeitet hat und das Sicherheitsverlangen erst nach Mängelrügen erhebt (BT-Drs. 16/511, a. a. O.). Der Gesetzgeber wollte dem Unternehmer einen schnell durchzusetzenden Anspruch auf eine Sicherheit gewähren. Dann aber kann auch eine mögliche Kündigung des Werkvertrags dem Anspruch auf Sicherheit nicht entgegenstehen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass der Besteller diesen Anspruch durch eine Kündigung unterlaufen kann. Dies würde indes dem zitierten Gesetzeszweck widersprechen (vgl. zu allem vorstehendem: LG Stuttgart in IBR 2011, 85; siehe auch LG Nürnberg-Fürth in BauR 2010, 952). Schließlich sind auch die vom Beklagten angeführten Mängel der Bauleistung bzw. die nach seiner Auffassung zu Unrecht verweigerte Nachtragsplanung gegenüber dem Sicherungsverlangen der Klägerin nicht erheblich. Denn nach der Gesetzesbegründung soll der Unternehmer gerade nicht gezwungen sein, sich mit der Berechtigung von Gegenansprüchen auseinander zu setzen (BT-Dr. 16/511, S. 17). Auch folgt aus dem bereits oben angesprochenen Sinn und Zweck der Vorschrift, dass Mängeleinreden des Bestellers unbeachtlich bleiben müssen: Die Möglichkeit der Forderung einer Sicherheit soll dem Unternehmer den einfachen und flexiblen Zugriff auf die zum Bauen bestimmten Finanzmittel des Bestellers eröffnen. Dieser Anspruch besteht bereits ab Vertragsschluss, also zu einem Zeitpunkt, in dem der Unternehmer noch keinerlei Vorleistungen erbracht hat. Er besteht daher erst recht auch dann, wenn bereits Leistungen erbracht wurden und der Besteller Erfüllung verlangen oder Mängelrechte geltend machen kann. Dies belegt auch § 648a Abs. 1 Satz 4 BGB, wonach der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Sicherung des Vergütungsanspruchs nur Aufrechnung erklären kann, wenn seine Ansprüche unstreitig sind oder rechtskräftig festgestellt wurden (vgl. LG Nürnberg-Fürth in BauR 2010, 952). Dem Beklagten waren aufgrund des Obsiegens der Klägerin auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Sicherheitsleistung bemisst das Gericht anhand der Folgen einer möglichen Aufhebung dieses Urteils in § 717 Abs. 2 ZPO. Die Kosten für eine Sicherheit setzt das Gesetz in § 648a Abs. 4 BGB mit zwei Prozent der Sicherungssumme an. Das Gericht nimmt hierauf einen großzügigen Sicherheitsaufschlag auf fünf Prozent des gesicherten Betrags vor, was im vorliegenden Fall 4.312,31 € entspricht. Zu berücksichtigen sind außerdem die Gerichts- und Rechtsanwaltskosten aus dem von der Klägerin angenommenen Streitwert von bis zu 30.000 €. Die Gerichtskosten betrügen 3 x 340 = 1.020 €, die Kosten für beide Rechtsanwälte (1,3 + 1,2) x 2 x 758 = 3.790 + 40 € Kostenpauschale = 3.830 € zuzüglich 19 % Umsatzsteuer = 4.557,70 €. Aus diesen Einzelbeträgen addiert sich die für die vorläufige Vollstreckung zu stellende Sicherheitsleistung auf 4.312,32 + 1.020 + 4.557,70 = 9.890,02 €. Diesen Betrag hat das Gericht unter nochmaliger Einbeziehung eines Sicherheitsaufschlags auf 11.000 Euro gerundet. ………………….