5 O 35/21 KfH

Leitsatz: 1. Bei der Berechnung einer Prozesskostensicherheit i.S.d. §§ 110, 112 ZPO durch das Landgericht sind die gerichtlichen und außergerichtlichen Prozesskosten für drei Instanzen einschließlich der Revision einzustellen, jedenfalls wenn die Einlegung einer Revision nicht völlig fernliegend ist. (Rn.9) 2. In die Berechnung sind auch bereits eingezahlte Kostenvorschüsse für das erstinstanzliche Verfahren einzustellen. (Rn.12) 1. Die Klägerin hat eine Prozesskostensicherheit in Höhe von € 152.749,40 zu leisten. 2. Die Klägerin hat die Sicherheit gemäß Ziffer 1 innerhalb von zehn Wochen ab Zustellung dieses Zwischenurteils an ihren Prozessbevollmächtigten zu leisten und dies dem Gericht gegenüber nachzuweisen. 1. Die Entscheidung über die Festlegung der Prozesskostensicherheit beruht auf den §§ 110 Abs. 1, 112 Abs. 1 ZPO. Da die Parteien sich zwar über den Grund, nicht jedoch die Höhe der Sicherheitsleistung einig waren, hatte das Gericht durch Zwischenurteil gemäß § 303 ZPO zu entscheiden (vgl. Zöller-Feskorn, ZPO, 34. Aufl. 2022, Rn. 6 zu § 303; Zöller-Herget, aaO., Rn. 5 zu § 110; BGH, Urteil vom 25.11.1987 - IV a ZR 135/86 - Juris, Rn. 9). Die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Leistung einer Prozesskostensicherheit i. S. v. § 110 Abs. 1 ZPO sind gegeben und werden von Klägerseite auch nicht bestritten; insbesondere hat die Klägerin ihren Sitz in der Volksrepublik China und damit weder in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union noch in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Ausnahmen i. S. v. § 110 Abs. 2 ZPO sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Sicherheit war in Höhe von € 152.749,40 festzusetzen. Sie soll die voraussichtlichen gerichtlichen und außergerichtlichen Prozesskosten abdecken, die der Beklagten in allen Instanzen erwachsen können (§ 112 Abs. 2 ZPO). Dabei sind - so unwahrscheinlich eine Revision auch sein mag - auch die Kosten einer Revision einzubeziehen, wenn sich die Beklagte nicht dem Einwand des verspäteten Vorbringens aussetzen will (vgl. BGH, Urteil vom 01.04.1981 - VIII ZR 159/80 - Juris, Rn. 8 - 10; BGH, Urteil vom 23.11.1989 - IX ZR 23/89 - Juris, Rn. 7; BGH, Urteil vom 15.05.2001 - XI ZR 243/00 - Juris, Rn. 11; BGH, Zwischenurteil vom 30.06.2004 - VIII ZR 273/03 - Juris, Rn. 5; OLG Hamburg, Urteil vom 08.10.2009 - 1 Kart-U 1/09 - BeckRS 2010, 2644). Die Gegenansicht, die nur auf die Kosten der ersten und zweiten Instanz abstellen will und dies mit der Möglichkeit der Nachforderung gemäß § 112 Abs. 3 ZPO begründet (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 11.10.2007 - 19 U 34/07 - Juris, Rn. 31; Zöller-Herget, aaO., Rn. 2, 3 zu § 112; Hüßtege in: Thomas/Putzo, ZPO, 42. Aufl. 2021, Rn. 1 zu § 112; Foesste in: Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl. 2020, Rn. 1 zu § 112), verkennt, dass der Anspruch nach § 110 ZPO nicht - wie bei Prozesskostenhilfe - für eine oder zwei Instanzen bewilligt wird, sondern für das gesamte Verfahren und § 112 Abs. 3 ZPO somit grundsätzlich nur unvorhergesehene Unterdeckungen ausgleichen soll. Gerade im vorliegenden Fall ist bei einem Streitwert von € 1.439.000,00 und einem Prozessstoff, der noch nicht abschließend höchstrichterlich entschieden ist (Anspruch auf Zahlung bestellter Corona-Atemschutzmasken und Nichtabnahme wegen weggefallenen Bedarfs), eine Revision nicht vollständig fernliegend, weshalb auch diese Instanz von der Prozesskostensicherheit abzudecken ist, wenn dies - wie vorliegend - beantragt wurde. Der Ausnahmefall, dass nur für zwei Instanzen Prozesskostensicherheit beantragt wurde (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 04.10.1988 - 4 O 138/88 - MDR 1989, 267, 268), weswegen nur hierüber zu entscheiden war, liegt hier nicht vor. Aus Sicht des Gerichts kann auch in Bezug auf die älteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes nicht damit argumentiert werden, dass die dortigen Sachverhalte noch altem Rechtsmittelrecht unterlagen, nach dem alleine bei Erreichen des Revisionsstreitwertes die Revision zulässig war. Dem steht zunächst entgegen, dass sowohl der Bundesgerichtshof als auch Obergerichte selbst nach Änderung des Rechtsmittelrechts in der ZPO an der Auffassung festhielten, dass die Kosten der Revisionsinstanz in die Sicherheitsleistung gemäß § 112 Abs. 2 ZPO einzurechnen seien. Dies trifft jedenfalls in den Fällen zu, in denen - wie entgegen der Auffassung der Klägerin jedenfalls nach Meinung des Gerichts im vorliegenden Fall - eine Revision nicht von vornherein von der Hand zu weisen ist. Die Sicherheit ist auch zu leisten, soweit die Klägerseite den Kostenvorschuss für das erstinstanzliche Verfahren bereits entrichtet hat. Im Rahmen von § 112 Abs. 1 und 2 ZPO sind neben den voraussichtlich noch anfallenden Gerichtskosten und den entstehenden Anwaltskosten auch die bereits angefallenen und gezahlten Kosten zu berücksichtigen, da die Möglichkeit in Betracht zu ziehen ist, dass die Beklagte in erster und zweiter Instanz unterliegt und erst in der Revision obsiegt, während die Klägerseite bis dahin schon ihre Kosten beigetrieben hat (vgl. BGH, Urteil vom 01.04.1981 - VIII ZR 159/80 - Juris, Rn. 10; OLG Karlsruhe, aaO., Juris, Rn. 31; LG Düsseldorf, aaO.). Nicht in die Sicherheit einzubeziehen sind jedoch Beträge, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht anfallen können. Diesbezüglich erklärte die Klägerin unwidersprochen, dass die Beklagte als GmbH vorsteuerabzugsberechtigt sei, weswegen Umsatzsteuer nicht anfallen könne. Diese war daher bei der Berechnung der Sicherheit herauszurechnen. Im Ergebnis führt dies unter Zugrundelegung der von der Beklagten in der Anlage zum Schriftsatz vom 05.11.2021 (Anlage B 1) zur Vereinfachung herangezogenen Zahlen dazu, dass bei Herausrechnung der Umsatzsteuer der eingangs genannte Betrag als Sicherheit festzusetzen ist. Die Sicherheit ist in der Form des § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu leisten. 2. Die Entscheidung über die angeordnete Fristsetzung beruht auf § 113 Satz 1 ZPO. Wegen der Länge der Frist konnte dem Antrag der Klägerin entsprochen werden, da es für das Gericht nachvollziehbar ist, dass es für die in der Volksrepublik China ansässige Klägerin mit Schwierigkeiten verbunden sein kann, die in der Bundesrepublik Deutschland zu leistende Sicherheit zu erbringen. Dem Gericht gegenüber ist nachzuweisen, dass und wann die Sicherheit erbracht wurde. Für den Fall, dass die Sicherheit nicht fristgerecht erbracht werden sollte, wird vorsorglich auf die Rechtsfolge des § 113 Satz 2 ZPO hingewiesen. 3. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten gelten als durch die Verfahrensgebühr VV 3100 abgegolten (vgl. Zöller-Herget, aaO., Rn. 4 zu § 113). 4. Die Entscheidung ist mit Rechtsmitteln nicht isoliert anfechtbar, da es sich um eine Anordnung handelt, durch die die beantragte Sicherheitsleistung ausgesprochen wurde (vgl. Zöller-Feskorn, aaO., Rn. 6 zu § 303; Zöller-Herget, aaO., Rn. 5 zu § 110; Bünnigmann in: Baumbach/Lauterbach u. a., ZPO, 79. Aufl. 2021, Rn. 4 zu § 112; BGH, Urteil vom 25.11.1987 - IV a ZR 135/86 - Juris, Rn. 11; BGH, Urteil vom 23.11.1989 - IX ZR 23/89 - Juris, Rn. 11; die entgegenstehende Auffassung des OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.03.1986 - 10 U 8/86 - MDR 1986, 593 f. ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes überholt). Die Parteien streiten über die Höhe einer Prozesskostensicherheit i. S. d. §§ 110 ff. ZPO. Bei der Klägerin handelt es sich um ein Unternehmen mit Sitz in der Volksrepublik China, das u. a. Atemschutzmasken herstellt. Die in L. ansässige Beklagte ist Händlerin und vertreibt u. a. solche Masken. Die Parteien stehen seit 2020 in Geschäftsbeziehung. Aufgrund mehrerer Verträge von Oktober/November 2020 bestellte die Beklagte bei der Klägerin eine Vielzahl an Atemschutzmasken, die zwischen November 2020 und Januar 2021 von der Klägerin an die Beklagte ausgeliefert wurden. Aufgrund dieser Lieferungen begehrt die Klägerin nunmehr von der Beklagten die Zahlung eines noch offenen Restkaufpreises in Höhe von € 1.439.000,00. Gegen den zwischenzeitlich gegen sie ergangenen Vollstreckungsbescheid hat die Beklagte form- und fristgerecht Einspruch eingelegt. Im Rahmen des Streitverfahrens beantragte sie vor Einreichung einer materiellen Klageerwiderung die Anordnung einer Prozesskostensicherheit gemäß den §§ 110 ff. ZPO nebst Bestimmung einer Zahlungsfrist. Die Beklagte ist dabei der Auffassung, dass in die Sicherheit die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten für drei Instanzen, einschließlich bereits eingezahlter Gerichtskostenvorschüsse und Umsatzsteuer einzubeziehen seien. Diesbezüglich wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen. Hinsichtlich eines Revisionsverfahrens sei dieses allein schon wegen der Höhe des Streitwertes nicht fernliegend. Die Klägerin bejaht grundsätzlich die Berechtigung, eine Prozesskostensicherheit zu verlangen. Sie bestreitet jedoch die von der Beklagtenseite zugrunde gelegte Höhe. Vielmehr ist sie der Auffassung, dass die Kosten der Revisionsinstanz nicht einzubeziehen seien, da nur eine geringe Wahrscheinlichkeit für die Durchführung einer Revision bestehe und darüber hinaus eine Nachforderung gemäß § 112 Abs. 3 ZPO möglich sei. Auch die Gerichtskosten erster Instanz könnten nicht einbezogen werden, da diese bereits als Prozesskostenvorschuss entrichtet worden seien. Darüber hinaus sei die Beklagte vorsteuerabzugsberechtigt, weswegen ihr kein Anspruch auf Zahlung von Umsatzsteuer gegenüber der Klägerin zustehe.