11 O 45/20

I.

werden die Parteien zunächst auf Folgendes hingewiesen:

Ein Anspruch der Klägerseite gemäß § 826 Abs. 1 BGB kommt grundsätzlich in Betracht. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung könnte vorliegen. In Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA 189 hat der Bundesgerichtshof (BGH) das Verhalten der Herstellerin bekanntlich als vorsätzlich sittenwidrig eingestuft. Maßgeblich war dort, dass die Herstellerin auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrzeugbundesamtes (KBA) systematisch, langjährig und in Bezug auf den Dieselmotor der genannten Baureihe in siebenstelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 14 - 16).

Nach der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung folgt hieraus nicht der Schluss, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung per se ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten des Herstellers begründet, weshalb teilweise auch das Vorhandensein einer solchen Einrichtung oder auch ein Rückruf durch das KBA als nicht erheblich bewertet werden. Vielmehr komme ein sittenwidriges Verhalten nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Hamm, Urteil vom 02. September 2020 – I-30 U 192/19 –, Rn. 69 - 74, juris; OLG München, Urt. v. 20.01.2020 - 21 U 5072/19 -, juris, Rn. 30; OLG Köln, Beschl. v. 04.07.2019 - 3 U 148/18 -, juris, Rn. 6). Anders als in den Fällen einer Umschaltlogik (betreffend den Fahrzeugtestbetrieb, über die der BGH bereits entschieden hat, s.o.), in denen sich aufdränge, dass eine solche gesetzeswidrig sei, könne dies z.B. für ein Thermofenster nicht ohne weiteres vermutet und damit aus seiner bloßen Existenz geschlossen werden. Das zeigten bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG und auch der Umstand, dass sich das KBA wie auch das Bundesverkehrsministerium bislang nicht von der Unzulässigkeit des sog. „Thermofensters" hätten überzeugen können. Zudem sei zu berücksichtigen, ob die technische Maßnahme vom KBA freigegeben worden sei. Vor diesem Hintergrund komme eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe des Herstellers in Betracht, welche eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung ausschließe (vgl. OLG Hamm a.a.O. m.z.w.Nachw.).

Die Annahme eines vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens setzt zumindest zur Überzeugung des erkennenden Gerichts, insbesondere unter Berücksichtigung der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.12.2020 zum Az.: C-693/18, aber wohl nicht zwingend voraus, dass die streitgegenständliche Motorsteuerungssoftware eine Prüfstandserkennung im engeren Sinne, ähnlich des Motorentyps EA 189 enthält (weitergehend wohl auch: OLG Köln, Urteil vom 05. November 2020 – 7 U 35/20 –, Rn. 11, juris). Deliktische Ansprüche wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung dürften immer dann in Betracht kommen, wenn die Motorsteuerungssoftware eine den Prüfbehörden nicht offen gelegte Abschalteinrichtung enthält, die dazu führt, dass eine Abgasrückführung nur innerhalb des NEFZ, mithin auf dem Prüfstand, aber ganz oder weitestgehend nicht im Normalbetrieb stattfindet. Es dürfte eher nicht maßgeblich sein, ob die die Abgasreinigung beeinflussende Motorsteuerungssoftware vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet, wie auf dem Prüfstand, sondern darauf, ob der Hauptanwendungsbereich der Abgasreinigung bewusst und zielgerichtet auf die Prüfstandsbedingungen zugeschnitten ist.

Entscheidend ist, ob eine teilweise oder vollständige Deaktivierung des Emissionskontrollsystems stattfindet, die so programmiert ist, dass sie außerhalb einer theoretischen Teststrecke systematisch eintritt und damit zwangsläufig zu einer Verringerung der Wirksamkeit dieses Systems bei normalen Nutzungsbedingungen führt. Eine solche künstliche Deaktivierung stellt einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 dar (so: Schlussanträge der Generalanwältin vom 30.04.2020, C-693/18, Celex-Nr. 62018CC0693).

Die Genehmigung der Kraftfahrzeuge beruht auf Testverfahren, die so weit wie möglich der künftigen normalen Nutzung des Fahrzeugs nach seinem Inverkehrbringen entsprechen müssen. Der Test soll im Voraus die tatsächlichen Fahrbedingungen widerspiegeln, mit denen das Fahrzeug bei seiner normalen Nutzung konfrontiert ist. Die NEFZ-Testmethode stellt in gewisser Weise eine theoretische Teststrecke dar, die diese „Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind“, (schematisch) zusammenfasst. Zudem ist in systematischer Hinsicht auch Art. 4 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 heranzuziehen. Dieser beinhaltet die Pflicht, sicherzustellen, dass die Auspuffemissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeugs bei normalen Nutzungsbedingungen wirkungsvoll begrenzt werden. Eine Vorrichtung, deren einziger Zweck darin besteht, die Einhaltung der vorschriftsmäßigen Grenzwerte bei Labortests sicherzustellen, läuft dieser Verpflichtung de facto zuwider. Denn dann ginge es nur um die Überprüfung, ob die Motoren grundsätzlich in der Lage wären, die Grenzwerte einzuhalten. Eine solche Auslegung steht aber nicht im Einklang mit der systemischen Logik der Verordnung Nr. 715/2007, sondern würde vielmehr dazu führen, die praktische Wirksamkeit der Verordnung Nr. 715/2007 und des Verbots der in Art. 3 Nr. 10 und in Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung enthaltenen Vorschriften ungerechtfertigt einzuschränken. Letztlich muss aber die Einhaltung der in der betreffenden Verordnung festgelegten Grenzwerte durch das Fahrzeug unter seinen normalen Nutzungsbedingungen die Regel sein und keine Ausnahme darstellen, die an die zufällige Erfüllung von Bedingungen, die jenen der Typgenehmigungstests entsprechen, geknüpft sind (so wörtlich die Schlussanträge der Generalanwältin vom 30.04.2020, C-693/18, Celex-Nr. 62018CC0693)

Hieran gemessen ist demnach beweiserheblich, ob der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine oder mehrere nicht offen gelegte Software-Einrichtungen enthält, die dazu führen, dass die maßgeblichen Grenzwerte praktisch nur auf dem Prüfstand, aber nicht im Normalbetrieb eingehalten werden. In diesem Fall wird auch eine entsprechende Zweckrichtung angenommen werden dürfen.

Falls die Motorsteuerungssoftware die Abgasrückführung im Normalbetrieb systematisch ganz oder weitestgehend einschränkt und deshalb die maßgeblichen Grenzwerte dort nicht eingehalten werden, dürfte es sich zudem – wie bei der oben genannten Umschaltlogik – aufdrängen, dass die Einrichtung gesetzeswidrig ist. Ein entscheidungserheblicher Unterschied wäre dann nicht gegeben. Gleichermaßen läge wegen unterschiedlicher Motorsteuerungen eine Abgasrückführung nur auf dem Prüfstand und nicht im Realbetrieb vor. Auch eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der oben genannten Verordnung ist dann erkennbar fernliegend, wenn also das Regel-Ausnahme-Prinzip gezielt dahingehend umgekehrt wird, dass etwa mit der Begründung des Motorschutzes durch eine Abschalteinrichtung im Normalbetrieb nahezu immer die Abgasrückführung ganz oder weitestgehend so eingeschränkt wird, dass die gesetzlichen Vorgaben dort nicht eingehalten werden. Die nunmehr vom EuGH in dem Verfahren C 693-18 entschiedene enge Auslegung der Ausnahmevorschrift, wonach eine Abschalteinrichtung nur gerechtfertigt ist, wenn sie sich als notwendig erweist, um den Motor vor dem Auftreten plötzlicher Schäden zu schützen und nicht etwa, um den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verzögern, war zum Zeitpunkt der Entwicklung des streitgegenständlichen Motors zwar noch nicht bekannt. Allerdings ergab sich auch schon vor dieser Entscheidung aus Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 der Verordnung, dass eine Abschalteinrichtung, die faktisch den gesamten Normalbetrieb erfasst und dort eine Einhaltung der Grenzwerte (nahezu) gänzlich verhindert, nicht von der Unzulässigkeit ausgenommen sein kann. Dies folgt nicht nur aus dem Regel-Ausnahme-Prinzip, sondern aus dem Regelungszusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 der Verordnung, wo auf die „normalen Betriebsbedingungen“ Bezug genommen wird, worunter Abschalteinrichtungen unzulässig sind. Offenkundig zielte der Verordnungsgeber nicht allein auf die Einhaltung der Emmissionsgrenzwerte auf dem Prüfstand unter gleichzeitiger Billigung einer Überschreitung im (nahezu) gesamten Regelbetrieb aus Gründen des Motorschutzes vor Verschleiß. Schließlich genügten auch dem BGH Gründe des Motorschutzes bei der Umschaltlogik offenbar nicht, um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung auszuschließen.

Falls eine Abschalteinrichtung nicht nur in Ausnahmesituationen eingreift, sondern praktisch den gesamten Normalbetrieb so umfasst, dass die gesetzlichen Vorgaben dort nicht eingehalten werden, kommt eine vertretbare Gesetzesauslegung daher wohl nur in Betracht, wenn die streitgegenständliche Abschalteinrichtung nicht verheimlicht, sondern vor der Prüfung offengelegt und eine Genehmigung gleichwohl erteilt worden ist.

II.

Vor diesem Hintergrund soll durch Einholung eines zunächst schriftlichen Sachverständigengutachtens wie folgt Beweis erhoben werden:

1.

Enthält der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine oder mehrere technische Einrichtungen, die dazu führen, dass die zum Prüfzeitpunkt (NEFZ) maßgeblichen (Stickoxid-)Grenzwerte, ganz oder weitestgehend nur auf dem Prüfstand, aber nicht unter Bedingungen eingehalten werden, die im Normalbetrieb zu erwarten sind?

Insbesondere: Ergibt sich das vorgenannte Ergebnis aus

a.       einem sog. Thermofenster, welches die Abgasrückführung temperaturabhängig steuert;

b.      einer Slipguard-Funktion (siehe Bl. 187 d.A.);

c.       einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (Bl. 187 d.A.);

d.      einer zu geringen Ad-Blue-Dosierung (Bl. 188 d.A.);

e.       einer Bit15-Funktion (Bl. 189 d.A.)?

2.

Falls die Frage zu 1. bejaht wird:

Ist die (jeweilige) Einrichtung notwendig, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten und zwar im Sinne der Verhinderung eines plötzlich auftretenden Schadens?

Zum Sachverständigen wird Herr A bestellt.

Von dem Kläger ist ein Vorschuss in Höhe von 30.000,- €, von den Beklagten insgesamt in Höhe von 20.000,- € einzuzahlen. Frist: vier Wochen.

Hintergrund der Vorschussanforderung auch von den Beklagten ist die Auffassung des Gerichts, dass für die ausnahmsweise Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung ihnen die Darlegungs- und Beweislast obliegt.

Der Beklagten zu 2) wird bereits jetzt aufgegeben, dem Sachverständigen auf dessen Anforderungen sämtliche technischen Unterlagen und Dokumente zur Verfügung zu stellen, die dieser ggf. für seine Beurteilung benötigt.