3 S 40/18

Das Versäumnisurteil vom 13.02.2018 wird teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 912,52 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per anno hieraus seit dem 23.08.2017 nebst weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 124,00 Euro zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 8% und der Beklagte zu 92%. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe: I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 544 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. II. Die gem. § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und im Übrigen zulässige, insbesondere in gesetzlicher Form und Frist eingelegte und begründete Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, weshalb das angefochtene Urteil insoweit abzuändern war. Im Übrigen bleibt die Berufung erfolglos und war daher zurückzuweisen. 1. Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung weiterer Mietwagenkosten i.H.v. 912,52 Euro aus dem Verkehrsunfall vom 19.02.2014 zwischen dem Geschädigten Q1 (Zedent) und der bei dem Beklagten haftpflichtversicherten Schädigerin S1, §§ 7 Abs. 1, 17 Abs. 1, 2 StVG, 115 Abs. 1 VVG, 249 Abs. 2, 398 S. 2 BGB Die Haftung des Beklagten dem Grunde nach ist unstreitig. Die Kosten für die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs durch den Geschädigten sind in Höhe von insgesamt 1.739,57 Euro ersatzfähig. Der Beklagte hat auf die Mietwagenkosten vorprozessual bereits 827,05 Euro gezahlt, so dass er der Klägerin noch einen Differenzbetrag von 912,52 Euro schuldet. a) Nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB kann der Geschädigte als erforderlichen Herstellungsaufwand nur den Ersatz derjenigen Mietwagenkosten verlangen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf. Von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt - nicht nur für Unfallgeschädigte - erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs kann er grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis als zur Herstellung objektiv erforderlich ersetzt verlangen. Die Ermittlung der Schadenshöhe und damit des angemessenen "Normaltarifes" ist Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters, wobei § 287 ZPO die Art der Schätzgrundlage nicht vorgibt. Die Kammer schätzt die ersatzfähigen Mietwagenkosten nach ständiger Rechtsprechung (Urteil vom 12.01.2016 – 03 S 55/15; Urteil vom 13.04.2018 – 03 S 137/17; Urteil vom 28.08.2018 – 03 S 141/17; Urteil vom 28.08.2018 – 03 S 48/18) auf Grundlage des arithmetischen Mittels zwischen der Schwackeliste und der Fraunhofer-Liste („Fracke-Methode“). Wie zuletzt im Urteil Landgericht Münster 03 S 48/18 ausgeführt, sieht die Kammer als vorzugswürdige Grundlage zur Schätzung des erforderlichen Betrages gemäß § 287 ZPO bei Mietwagenkosten die Bildung eines arithmetischen Mittels aus den zwei gängigen Mietpreisspiegeln – Schwacke und Fraunhofer – an. Hierdurch kann der zu ersetzende Normaltarif bestimmt werden. Das Oberlandesgericht Hamm und der Bundesgerichtshof haben die Anwendung beider Listen und auch die Bildung eines arithmetischen Mittels für zulässig erklärt (OLG Hamm, Urteil vom 20.07.2011, Az.: 13 U 108/10, juris; Urteil vom 18.03.2016 – 9 U 142/15 -, juris; BGH, Urteil vom 12. April 2011, Az.: VI ZR 300/09, juris; Urteil vom 18.5.2010, Az. VI ZR 293/08, juris). Auch andere Oberlandesgerichte tragen diese Schätzgrundlage mit (OLG Köln, Schaden-Praxis 2010, 396; MRW 2017, 26; OLG Celle MRW 2017, 45). Beide der genannten Listen sind Kritikpunkten ausgesetzt, die jedenfalls teilweise berechtigt erscheinen. Umgekehrt gibt es auch jeweils Argumente für die Anwendung der beiden Listen. Gegen die Kombination der beiden Listen durch die Bildung eines arithmetischen Mittels spricht zwar, dass die Nachteile der beiden Listen kumuliert werden. Zu beachten ist allerdings, dass sich die Nachteile der beiden Listen durch die Bildung eines arithmetischen Mittels zumindest teilweise ausgleichen. Diese Berechnungsweise ist damit vorzugswürdig. Die Einwendungen der Klägerseite sind nicht geeignet, die Eignung der „Fracke-Methode“ im vorliegenden Fall in Frage zu stellen. Einwendungen gegen die Grundlagen der Schadensbemessung sind nur dann erheblich, wenn sie auf den konkreten Fall bezogen sind. Deshalb bedarf die Eignung von Listen oder Tabellen, die bei der Schadensschätzung Verwendung finden können, nur dann der Klärung, wenn mit konkreten Tatsachen aufgezeigt wird, dass und inwieweit der nach der Liste ermittelte Normaltarif für die vorzunehmende Schätzung nicht zutreffe (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2008 – VI ZR 164/07 –, juris). Die Parteien müssen deutlich günstigere bzw. ungünstigere Angebote anderer Anbieter für den konkreten Zeitraum am Ort der Anmietung aufzeigen (vgl. BGH NJW 2013, 1539; OLG Hamm, Urteil vom 18.03.2016 – 9 U 142/15 -, juris). Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Klägerin nicht gerecht. Die Klägerseite hat zwar Standardmietpreislisten anderer Anbieter zur Abbildung der tatsächlichen Marktsituation vorgelegt (Anl. K10 – K12). Diese lassen jedoch nicht erkennen, für welchen Zeitraum und für welchen regionalen Standort sie Gültigkeit beanspruchen. Aus der Anl. K10 lässt sich sogar ersehen, dass diese für das Jahr 2010 gilt. Aber auch die von dem Beklagten vorgelegten Auskünfte (Anl. B1) stehen der von der Kammer favorisierten Schätzgrundlage nicht entgegen, da sie hinsichtlich der konkreten Anmietkonditionen nicht hinreichend aussagekräftig sind (vgl. hierzu OLG Köln, MRW 2017, 26) und sich zudem auf das Jahr 2017 beziehen. Das Argument der Klägerseite, die Fraunhofer-Liste sei ungeeignet, weil der Geschädigte die speziellen Anmietvoraussetzungen nicht erfüllt habe (fester Anmietzeitraum, Vorreservierungsfrist von bis zu 7 Tagen, Gestellung von Sicherungsmitteln), steht der von der Kammer favorisierten Schätzgrundlage ebenfalls nicht entgegen. Die Klägerin versucht hier, aus einem allgemein gegen die Eignung der Fraunhofer-Liste vorgebrachten Argument eine einzelfallbezogene Einwendung herzuleiten. Die Frage, ob dem Geschädigten in seiner konkreten Situation ein günstigerer Tarif zugänglich war, ist jedoch allein bei der subjektbezogenen Schadensbetrachtung zu beleuchten (s.u.). Soweit die Klägerin eine weitere mögliche Schätzgrundlage, den DAT-Mietpreisspiegel vorlegt und sich hierauf beruft, führen auch die sich hieraus ergebenden Werte nicht zu einer Ungeeignetheit der „Fracke-Methode“. Denn auch bei dem DAT-Mietpreisspiegel handelt es sich im Ergebnis lediglich um eine Grundlage, die im Rahmen des richterlichen Ermessens ggf. durch Auf- und Abschläge zu korrigieren wäre (vgl. LG Potsdam, Urteil vom 13. September 2017 – 7 S 25/17 –, Rn. 24, juris). b) Die Berechnungsgrundlagen stellen sich wie folgt dar: Ersatzfähig ist – entgegen dem amtsgerichtlichen Urteil – ein Fahrzeug der Fahrzeuggruppe 5. Das Fahrzeugalter (5 Jahre) und die Laufleistung (109.064 km) zum Zeitpunkt des Unfalls rechtfertigen keine Herabstufung. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von Beklagtenseite zitierten Rechtsprechung. Der Zuschlag für die Reduzierung der Selbstbeteiligung in der Vollkaskoversicherung auf 150 € Selbstbehalt ist nach Meinung der Kammer erstattungsfähig, weil der Geschädigte während der Mietzeit unfallbedingt einem höheren wirtschaftlichen Risiko ausgesetzt war (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2005 – VI ZR 9/05 –, Rn. 12, juris; OLG Köln, MRW 2017, 26, Rn. 21). Dieses ergibt sich aus der Gefahr der erneuten Verwicklung in einen allein oder jedenfalls mitverschuldeten Schadensfall während der Fahrt mit einem angemieteten Fremdfahrzeug in der Winterzeit. Die Kammer hält insofern an ihrer früheren Rechtsprechung, wonach der Zuschlag für die Reduzierung der Selbstbeteiligung generell nicht ersatzfähig ist (03 S 48/18 und 03 S 141/17), nicht fest. Diese Ansicht stützte sich auf eine Entscheidung des OLG Hamm (Urteil vom 18.03.2016 – 9 U 142/15), die jedoch nach erneuter Prüfung durch die Kammer eine andere Problematik betrifft, nämlich die Frage, ob eine Korrektur der jeweiligen Listenwerte bezüglich der jeweils im Normaltarif enthaltenen Vollkaskokosten zu erfolgen hat. Hintergrund ist, dass die Fraunhofer Tarife ausweislich der Erläuterungen zum Marktpreisspiegel eine Vollkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung zwischen 750 € - 950 € enthalten, wohingegen die Schwacke-Tarife eine Vollkaskoversicherung mit einer Selbstbeteiligung von üblicherweise 500 € enthalten. Insofern hat das OLG Hamm entschieden, dass eine Korrektur entbehrlich sei. Der Zuschlag für Winterreifen ist erstattungsfähig (vgl. BGH NJW 2013, 1870; LG Münster, Urteil vom 28.08.2018 – 03 S 48/18 -; OLG Köln, MRW 2017, 26). Die Kosten für Zustellung und Abholung sind erstattungsfähig Die erforderliche Mietdauer beträgt – abweichend vom amtsgerichtlichen Urteil – 19 Tage. Unstreitig lag das Schadensgutachten am 23.12.2014 vor und an diesem Tag wurde auch der Reparaturauftrag erteilt. Ausweislich des von Klägerseite vorgelegten – und nach Meinung der Kammer aus sich heraus verständlichen - Reparaturablaufplans begann die Reparatur nach den Weihnachtstagen (24.12.2014 – 26.12.2014) und einem sich anschließenden Wochenende (27.12.2014 + 28.12.2014) am Montag, den 29.12.2014 mit einer Ersatzteilbestellung. Das Ersatzteil wurde am 02.01.2015 geliefert. Hierbei dürfte es sich um den Kotflügel gehandelt haben. Der 03.01.2015 + 04.01.2015 waren wiederum ein Samstag und ein Sonntag. Vom 06.01.2015 bis 08.01.2015 wurden die Lackierarbeiten durchgeführt. Am 09.01.2015 wurde die Reparatur beendet. Danach betrug die reine Reparaturzeit inklusive Lackierung 4 bis 5 Werktage ohne die Zeiten der Materialbeschaffung. Der Sachverständige hat die voraussichtliche Reparaturdauer mit „ca. 4 Tagen“ angegeben. Ausfallzeiten zur Materialbeschaffung wurden in dem Schadensgutachten nicht berücksichtigt (Seite 3 des Gutachtens). Der arithmetische Mittelwert berechnet sich danach wie folgt: Schwacke Fraunhofer Institut Wochenpauschale / 7 (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 18.03.2016 - 9 U 142/15 -, juris, Rn. 25) 577,54 € / 7 = 82,51 € 223,27 € / 7 = 31,90 € Winterreifen 11,59 € inklusive Tagesmiete 94,10 € 31,90 € Arithmetisches Mittel 63,00 € x 19 Tage = 1.197 € Reduzierung Selbstbehalt + 365,37 € (19 x 19,32 € ) Zustellen + Abholen + 57,50 € (je 28,75 €) Eigenersparnis 10% - 119,70 € Summe 1.500,17 € c) Die Klägerin beruft sich zu Recht auf unfallbedingte Zusatzleistungen, die einen Aufschlag auf den Normalpreis rechtfertigen. Auch die nach einem sogenannten "Unfallersatztarif" geschuldeten Kosten können "erforderlicher" Aufwand zur Schadensbeseitigung sein. Voraussetzung ist, dass die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Preis rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlasst sind. Anknüpfungspunkt für diese Prüfung kann nur ein "Normaltarif" sein, also regelmäßig ein Tarif, der für Selbstzahler Anwendung findet und daher unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten gebildet wird. Eine Erhöhung ist nur gerechtfertigt, soweit sie nach den vorstehenden Ausführungen unfallbedingt ist. Inwieweit dies der Fall ist, hat der Tatrichter auf Grund des Vortrags des Geschädigten gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen, wobei unter Umständen auch ein pauschaler Zuschlag auf den "Normaltarif" in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2010 – VI ZR 112/09 –, Rn. 5, juris). Daraus folgt, dass der Geschädigte allgemeine unfallspezifische Kostenfaktoren darlegen muss, die bezogen auf den konkreten Fall einen höheren Mietpreis rechtfertigen können. Die Ausführungen der Klägerin zur betriebswirtschaftlichen Rechtfertigung ihrer Mietpreise sind insofern ungeeignet, da ihnen der Fallbezug fehlt. Die von Klägerseite angeführte flexible Vertragsgestaltung (offener Mietzeitverlauf, unbegrenzte Kilometer), rechtfertigt ebenfalls keinen Aufschlag wegen unfallbedingter Mehrleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2013 – VI ZR 245/11 –, juris, Rn. 17). Allerdings stellt die von Klägerseite ebenfalls angeführte Vorfinanzierung des Mietpreises einen allgemeinen unfallspezifischen Kostenfaktor dar, der einen höheren Mietpreis rechtfertigt, wenn der Unfallgeschädigte weder zum Einsatz einer Kreditkarte noch zu einer sonstigen Art der Vorleistung verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2013 – VI ZR 245/11 –, juris, Rn. 18). Ob der Geschädigte im Einzelfall zu einer Vorfinanzierung verpflichtet war, betrifft nicht die Erforderlichkeit der Herstellungskosten im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, sondern die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unter diesem Blickwinkel kommt es darauf an, ob dem Geschädigten eine Vorfinanzierung, zu der auch der Einsatz einer EC-Karte oder einer Kreditkarte gerechnet werden könnte, möglich und zumutbar war. Das kann angesichts der heutigen Gepflogenheiten nicht generell ausgeschlossen werden, wobei allerdings im Rahmen des § 254 BGB nicht der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig ist. Je nach dem Vortrag des auf Schadensersatz in Anspruch Genommenen kann sich für ihn jedoch eine sekundäre Darlegungslast ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2013 – VI ZR 245/11 –, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 19.01.2010 – VI ZR 112/09 –, Rn. 8, juris). Insofern ist der lediglich allgemein gehaltene Vortrag des Beklagten zur Schadensminderungspflicht nicht geeignet, hier eine sekundäre Darlegungslast der Klägerin auszulösen. Das Vorfinanzierungsrisiko rechtfertigt daher einen Aufschlag. Die Kammer schließt sich der Rechtsprechung des BGH an, der einen Aufschlag von 20% revisionsrechtlich nicht beanstandet hat (vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2010 – VI ZR 6/09 –, juris, Rn. 12). Es ergibt sich folgende Berechnung: Normaltarif 1.500,17 € Aufschlag 20% (auf 1.197 €) 239,40 € Gezahlt - 827,05 € Rest 912,52 € d) Ein weitergehender Anspruch der Klägerin besteht nicht. Nicht erforderliche Mietwagenkosten kann der Geschädigte aus dem Blickwinkel der subjektbezogenen Schadensbetrachtung nur ersetzt verlangen, wenn er darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie der gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren Anstrengungen auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt kein wesentlich günstigerer (Normal-)Tarif zugänglich war. Dabei kommt es insbesondere für die Frage der Erkennbarkeit der Tarifunterschiede für den Geschädigten darauf an, ob ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Geschädigter unter dem Aspekt des Wirtschaftlichkeitsgebots zu einer Nachfrage nach einem günstigeren Tarif gehalten gewesen wäre. Dies ist der Fall, wenn er Bedenken gegen die Angemessenheit des ihm angebotenen Unfallersatztarifs haben muss, die sich insbesondere aus dessen Höhe ergeben können. Dabei kann es je nach Lage des Einzelfalls auch erforderlich sein, sich nach anderen Tarifen zu erkundigen und ggf. ein oder zwei Konkurrenzangebote einzuholen. In diesem Zusammenhang kann es eine Rolle spielen, wie schnell der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug benötigt (vgl. BGH, Urteil vom 14.10.2008 – VI ZR 210/07 –, juris; Urteil vom 25.10.2005 – VI ZR 9/05 –, Rn. 10, juris). Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis der Unzugänglichkeit eines günstigeren Tarifs nicht geführt. Sie wird ihn auch nicht führen können, weil der Geschädigte seiner Obliegenheit, Vergleichsangebote einzuholen, nicht nachgekommen ist. Der Tarif der Klägerin gab dem Geschädigten Veranlassung, sich nach günstigeren Tarifen umzusehen. Aus dem ursprünglichen Mietvertrag, auf den insoweit abzustellen ist, ging ein voraussichtlicher Mietpreis für die Basis-Leistung von 1.803,04 € für 7 Tage hervor (Anl. K2), dies entspricht einem Tagesmietpreis von 257,58 €. Selbst der endgültige Tagesmietpreis von brutto 89,99 € kann nach Meinung des OLG Hamm eine Nachfrageobliegenheit auslösen (vgl. OLG Hamm, MDR 2016, 516). Eine Erkundigung nach günstigeren Tarifen war dem Geschädigten auch nicht aufgrund besonderer Eil- und Notsituation unzumutbar. Bei Anmietung - wie hier - 3 Tage nach dem Unfall ist eine Eilsituation nicht gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2013 –VI ZR 245/11 -, juris). 2. Auf Basis eines berechtigten Gegenstandswertes von bis 1.000 Euro sind die vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 124,00 € (netto) ersatzfähig. 3. Die Zinsforderung folgt aus § 291 ZPO. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10 ZPO.