010 O 359/16

Leitsatz: Ob bestimmte Fahrzeugtypen des VW-Konzerns aufgrund der Nichteinhaltung von Abgas-Grenzwerten mangelbehaftet sind kann dahinstehen, wenn der Käufer eines Gebrauchtwagens dem nacherfüllungsbereiten Händler schon keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Eine Nacherfüllung durch einen Händler ist schon nicht deshalb unzumutbar, weil der Lieferant (hier: VW-Konzern) möglicherweise eine arglistige Täuschung über die Einhaltung von Abgasgrenzwerten gegenüber der Öffentlichkeit begangen hat. Eine Nacherfüllung ist nicht deshalb unmöglich, weil der Kläger pauschal behauptet, eine Nachbesserung würde "irgendwelche Nachteile" mit sich bringen. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 20 % vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Am 13.08.2013 bestellte der Kläger bei der Beklagten einen gebrauchten VW Passat Variant Comfortline 2.0 zu einem Kaufpreis von 24.500,00 EUR. Der PKW ist mit dem Dieselmotor Typ EA 189 ausgestattet. Die Lieferung des streitgegenständlichen PKWs erfolgte am 19.08.2013. Im September 2015 erlangte der Kläger im Rahmen des sogenannten „VW-Abgasskandals“ Kenntnis davon, dass auch der von ihm gekaufte PKW mit einer Software ausgestattet war, die den Stickoxidaustausch im Prüfstand beeinflusste, so dass der klägerische PKW die gesetzlichen Vorgaben hinsichtlich der Schadstoffklasse EU 5 im normalen Betrieb nicht einhielt. Das Kraftfahrtbundesamt verzichtete nach Bekanntwerden des „Abgasskandals“ zunächst auf die Entziehung der Zulassung der betroffenen PKW. Den von VW entwickelten Maßnahmenplan erklärte das Kraftfahrtbundesamt im Oktober 2015 für verbindlich. Die Maßnahmenentwicklung war Ende November 2015 abgeschlossen. Das Kraftfahrtbundesamt bestätigte, dass die vom „Abgasskandal“ betroffenen PKW nach Umsetzung der seitens VW entwickelten Maßnahmen den gesetzlichen Vorgaben entsprechen würden. Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.02.2016 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag, hilfsweise verlangte er Nachlieferung und erklärte auch für den Fall der Nachlieferung den Rücktritt. Für die Rückabwicklung des Kaufvertrages setzte der Kläger der Beklagten eine Frist bis einschließlich 03.03.2016. Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.03.2016 lehnte die Beklagte die Rücknahme des PKW ab. Am 15.07.2016 führte das Autohaus T das als „Aktion 23Q7“ bezeichnete Software-Update am klägerischen PKW durch. Der Kläger ist der Ansicht, die Nacherfüllung sei ihm unzumutbar, er sei arglistig getäuscht worden, die Beklagte sei „als Werkzeug gebraucht und eingesetzt“ worden, der vorliegende Fall sei nicht nach den Grundsätzen des allgemeinen Kaufrechts zu beurteilen, sondern anhand von Verbraucherschutzgedanken zu entscheiden. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.500,00 EUR aus dem Kaufvertrag mit verbindlicher Bestellung vom 13.08.2013 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.08.2013 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs VW Passat, Fahrzeugidentifikationsnummer: ################# zu zahlen; 2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1. näher bezeichneten Fahrzeugs seit dem 04.03.2016 in Annahmeverzug befindet; 3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von Kreditkosten der Volkswagen Bank i.H.v. 2.071,05 EUR freizustellen; 4. die Beklagte zu verurteilen, ihn von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 1.430,38 EUR freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verweist das Gericht auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll zur Sitzung vom 05.04.2017. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch besteht nicht. 1. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß §§ 434, 435, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB zu. Der Kläger hat der Beklagten weder eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt noch war die Fristsetzung entbehrlich. Voraussetzung für den Rücktritt vom Kaufvertrag ist das Vorliegen eines Sach- oder Rechtsmangels, §§ 434, 435 BGB, und grundsätzlich eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung, §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB. Der Käufer hat dem Verkäufer grundsätzlich wegen jeden Mangels Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben (Weidenkaff in Palandt, 76 Aufl., § 440 Rn. 8). Nur ausnahmsweise ist eine Fristsetzung unter den in § 323 Abs. 2 BGB und § 440 BGB abschließend geregelten Voraussetzungen entbehrlich (BGH, Urteil vom 23.01.2013 - VIII ZR 140/12 -, juris). Ob der streitgegenständliche PKW bei Gefahrenübergang sach- oder rechtsmangelbehaftet war, musste das Gericht nicht entscheiden. Auch wenn der PKW bei Gefahrenübergang mangelbehaftet gewesen sein sollte, hat der Kläger der Beklagten schon nicht die erforderliche Frist zur Nachbesserung gesetzt. Die Voraussetzungen dafür, dass eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich war, lagen zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht vor. Die Beklagte hat die Nacherfüllung weder gemäß §§ 440 S. 1 Var. 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB verweigert, noch handelte es sich bei der PKW-Lieferung um eine termingebundene Leistungen im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB, noch war die Nacherfüllung fehlgeschlagen gemäß § 440 S. 1 Var. 2 BGB. Die Fristsetzung war auch nicht wegen Unzumutbarkeit der Nacherfüllung gemäß § 440 S. 1 Var. 3 BGB entbehrlich. Zur Beurteilung der Unzumutbarkeit im Sinne des § 440 S. 1 Var. 3 BGB sind neben der Art der Sache und des Mangels alle tatsächlichen Umstände des Einzelfalles, in Bezug auf den Käufer, zu berücksichtigen; neben Art und Ausmaß einer Beeinträchtigung der Interessen des Käufers, sind insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers, diesem vorzuwerfende Nebenpflichtverletzungen oder der Umstand, dass der Verkäufer bereits bei dem ersten Erfüllungsversuch, also bei Übergabe der Kaufsache, einen erheblichen Mangel an fachlicher Kompetenz hat erkennen lassen und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig gestört ist zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 15.04.2015 - VIII ZR 80/14 -; BGH, Urteil vom 26.10.2016 - VIII ZR 240/25 -, jeweils bei juris; Weidenkaff in Palandt, 76. Aufl., § 440 Rn. 8). Die Art des hier möglicherweise vorliegenden Mangels macht die Nacherfüllung nicht unzumutbar im Sinne des § 440 S. 1 Var. 3 BGB. Ein Sachmangel liegt gemäß § 434 BGB vor, wenn eine Sache nicht der sogenannten Sollbeschaffenheit entspricht (Weidenkaff in Palandt, 76. Aufl., § 434 Rn. 9). Ob die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB getroffen haben, musste das Gericht nicht entscheiden. Nach klägerischem Vortrag dürfte jedenfalls ein Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vorgelegen haben. Ein Sachmangel liegt gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor, wenn eine Sache sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet oder eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Der Kläger macht geltend, dass der streitgegenständliche PKW die Grenzwerte der Schadstoffklasse EU 5 hinsichtlich der tatsächlich ausgestoßenen Stickoxidwerte bei Gefahrenübergang nicht eingehalten habe, danach war der streitgegenständliche PKW bei Lieferung grundsätzlich nicht in der Schadstoffklasse EU 5 zulassungsfähig und eignete sich nicht für die gewöhnliche Verwendung (Weidenkaff in Palandt, 76. Aufl., § 434 Rn. 28,23). Vorliegend hatte die möglicherweise mangelnde Zulassungsfähigkeit aber keinerlei Auswirkungen auf die Möglichkeit des tatsächlichen Gebrauchs. Die Zulassung wurde nicht entzogen. Der Kläger hat seinen PKW durchgängig genutzt und tut dies noch heute. Konkrete Auswirkungen des möglicherweise vorliegenden Mangels, die die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 440 S. 1 Var. 3 BGB rechtfertigen würde, trägt der Kläger hinsichtlich der Art des Mangels nicht vor. Gleiches gilt, wenn die mangelnde Zulassungsfähigkeit als Rechtsmangel im Sinne des § 435 BGB gewertet wird. Die Nacherfüllung ist auch nicht wegen der seitens des Klägers behaupteten möglichen, hypothetischen Folgen der Nacherfüllung unzumutbar im Sinne des § 440 S. 1 Var. 3 BGB. Die hypothetische Möglichkeit, dass auch nach Nacherfüllung Mängel verbleiben, oder neue Mängel entstehen, begründet nicht ohne Weiteres die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 440 S. 1 Var. 3 BGB. Gerade weil grundsätzlich die hypothetische Möglichkeit besteht, dass auch nach Nacherfüllung Mängel verbleiben oder entstehen, hat der Gesetzgeber in § 440 S. 2 BGB festgehalten, dass eine Nacherfüllung grundsätzlich nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt (Weidenkaff in Palandt, 76. Aufl., § 440 Rn. 7). Damit hat der Gesetzgeber eine einheitliche Regelung geschaffen, die eine Vermutung aufstellt, von der auch wiederum nur in Ausnahmefällen abzuweichen ist. Die pauschale Behauptung des Klägers, dass die Durchführung des Software-Updates zu einer „einheitlichen weiteren Mangelhaftigkeit“ führe, „wie etwa dem damit direkt zusammenhängenden Mehrverbrauch am streitgegenständlichen Fahrzeug oder/und die Wertminderung am Fahrzeug selbst“, unter Verweis auf die Zeitschrift „Auto, Motor, Sport“ ist nicht geeignet die Anwendung der Ausnahmeregelung des § 440 S. 1 Var. 3 BGB herbeizuführen und von der grundsätzlichen gesetzlichen Regelung der §§ 434, 435, 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB abzuweichen. Der Rücktritt vom Kaufvertrag bleibt dem Käufer für den Fall des Fehlschlagens der Nacherfüllung unbenommen. Auch Gründe, die für eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien dieses Rechtsstreits sprechen, konnte das Gericht nicht feststellen. Die Beklagte hat dem Kläger einen möglicherweise mangelhaften PKW geliefert, eine über das Übliche hinausgehende Pflichtverletzung konnte das Gericht seitens der Beklagten aber nicht feststellen. Es ist weder ersichtlich, noch behauptet der Kläger, dass die Beklagte Kenntnis von einem möglicherweise vorliegenden Mangel oder von den dem „VW-Abgasskandal“ zu Grunde liegenden Tatsachen hatte. Eine Wissenszurechnung sieht das BGB grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen der §§ 164, 166 BGB, im Rahmen eines Vertretungsverhältnisses, vor. Vertretung im Sinne der §§ 164 ff. BGB ist das rechtsgeschäftliche Handeln im Namen des Vertretenen mit der Wirkung, dass die Rechtsfolgen unmittelbar in der Person des Vertretenen eintreten (Ellenberger in Palandt, 76 Aufl., Einf. v. § 164 Rn. 1). Umstände, die die Annahme eines Vertretungsverhältnisses zwischen dem Fahrzeughersteller und der Beklagten rechtfertigen, legt der Kläger nicht dar; der streitgegenständliche Kaufvertrag ist zwischen Kläger und Beklagter zustande gekommen, der Fahrzeughersteller ist nicht Vertragspartei. Eine Haftung der Beklagten für ein Fehlverhalten des Fahrzeugherstellers könnte sich im Rahmen des Kaufrechts wohl nur aus § 278 BGB ergeben, dann müsste der Fahrzeughersteller aber Erfüllungsgehilfe der Beklagten sein, dies ist jedoch nicht der Fall. Der Hersteller ist beim Kaufvertrag, im Verhältnis zum Käufer, nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, da sich die Pflicht des Verkäufers nicht auf die Herstellung der Sache erstreckt (Grüneberg in Palandt, 76. Aufl., § 278 Rn. 13). Die Fristsetzung war aus den oben genannten Gründen auch nicht unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Die Fristsetzung ist nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Diese Voraussetzungen können unter anderem gegeben sein, wenn das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Schuldners entfallen ist, wenn der Verkäufer einen Mangel der Kaufsache arglistig verschwiegen hat, wenn der Schuldner seine Leistungspflicht vorsätzlich verletzt (Grüneberg in Palandt, 76. Aufl., § 323 Rn. 22). Eine weitere Einschränkung der Rechte der Beklagten, die über das im Rahmen der §§ 323 Abs. 2, 440 S. 1 Var. 3 BGB Mögliche hinausgeht, ist auch unter Verbraucherschutzgesichtspunkten nicht angezeigt. Die europarechtlichen Verbraucherschutzrichtlinien hat der Gesetzgeber gerade in den §§ 474, 323 und 440 BGB umgesetzt (Weidenkaff in Palandt, 76. Aufl., Vorb. v. § 474, § 474 Rn. 1, § 323 Rn. 22, § 440 Rn. 4). Sanktionsmaßnahmen sieht das Kaufrecht gerade nicht vor. 2. Der Kläger kann eine Zahlung auch nicht über die Vorschriften des Deliktsrechts, §§ 823 ff. BGB, verlangen. Eine eigene unerlaubte Handlung der Beklagten im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB ist nicht ersichtlich. Auch eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz ist nicht ersichtlich. Voraussetzung für die Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB ist unter anderem die schuldhafte, d.h. zumindest fahrlässige, Verletzung eines Schutzgesetzes (Sprau in Palandt, 76. Aufl., § 823 Rn. 61). Eine solche, auch nur fahrlässige Verletzung eines Schutzgesetzes durch die Beklagte ist nicht vorgetragen und nicht ersichtlich. Auch eine Haftung der Beklagten für den Fahrzeughersteller aus § 831 BGB ist nicht ersichtlich. Der Fahrzeughersteller ist nicht Verrichtungsgehilfe der Beklagten. Verrichtungsgehilfe ist, wem eine Tätigkeit von einem anderen übertragen worden ist, unter dessen Einfluss er allgemein oder im konkreten Fall handelt und zu dem er in einer gewissen Abhängigkeit steht; der zu Verrichtung Bestellte muss bei der Ausführung der Verrichtung vom Willen des Geschäftsherrn abhängig sein (Sprau in Palandt, 76. Aufl., § 831 Rn. 5). Der Fahrzeughersteller ist seitens der Beklagten weder zu einer Verrichtung bestellt worden, noch ist er bei der Ausführung seiner Tätigkeiten vom Willen der Beklagten abhängig. II. Auch die übrigen, seitens des Klägers geltend gemachten Ansprüche auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Freistellung von Kreditkosten und außergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung bestehen mangels Rückabwicklungs- bzw. Zahlungsanspruchs nicht. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO. Unterschriften