04 O 663/09

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin den von der W. unter dem 11.5.2006 ausgestellten „Bürgschein“ mit der Nummer „B ###-########-##/#" herauszugeben. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- Euro Tatbestand Die Klägerin erbaute für die Beklagte einen Erweiterungsbau zu einer bestehenden Halle in N. Den Arbeiten der Klägerin liegen die Auftragsbestätigung vom 15.4.2005 (Bl. 45, 46 d. A.) sowie die – von Seiten der Beklagten entworfene und übersandte – Zusatzvereinbarung vom 18.4.2005 (Bl. 9 bis 13 d. A) zu Grunde. Die Parteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart. Unter Ziff. 6 („Sicherheitsleistung“) der vorgenannten Zusatzvereinbarung heißt es u. a.: „(1) Zur Sicherstellung der Gewährleistung ab dem Zeitpunkt der Abnahme, für die Dauer von 5 Jahren befristet, ist eine Gewährleistungsbürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse auszuhändigen mit der Maßgabe, dass sich die Bürgin verpflichtet, auf erstes Anfordern hin und auf Nachweis eines gerichtlich anerkannten Sachverständigen, dass der AN den Mangel zu vertreten hat und diesen nicht beseitigt hat, den abgesicherten Betrag oder Teilbetrag zu zahlen. (2) Die Gewährleistungsbürgschaft beträgt 5 % des Brutto-Pauschalfestpreises, sie reduziert sich nach Ablauf von 2 Jahren auf 2,5 % des Brutto-Pauschalfestpreises. Die Gewährleistungsbürgschaft kann nur gezogen werden, wenn zuvor 2 Abmahnschritte mit angemessener Fristsetzung fruchtlos verlaufen sind. (3) Mit Abnahme des Bauvorhabens und Vorlage des Abnahmeprotokolls mit Feststellung unwesentlicher Mängel und unwesentlicher Restarbeiten, tauschen der AN die Vertragserfüllungsbürgschaft gegen die Gewährleistungsbürgschaft aus. (…)“ Unter dem 9.5.2006 erstellte die Klägerin eine Schlussrechnung, die über den vereinbarten Pauschalfestpreis von 317.525,- Euro netto = 368.329,- Euro brutto lautete und einen offenen Saldo von 47.556,74 Euro auswies. Hierauf reagierte die Beklagte bzw. für sie die Fa. T. durch Schreiben vom 24.5.2006 wie folgt: „Ihre Schlussrechnung haben wir erhalten. Diese können wir so nicht akzeptieren und bitten Sie deshalb sie zu stornieren. Gründe: 1. Von der Mängelliste vom 19.01.2006 sind folgende Punkte noch nicht erfüllt: 1.18 / 2.4 / 2.6 / 2.7 /2.12 2. Die Dachdurchführungen für die 3 Heizungsrohre sind noch nicht ordnungsgemäß zu Ende geführt. Der Überstand muss 15 cm betragen. 3. Die Heizungsregulierung wurde ohne Nachtabsenkung eingebaut. Unsere Mehrkosten: 1.264,61 Euro / Rechnung vom 31.03.2006 4. Es sind nur 5 neue Lisenen angebracht worden. Differenz: 346,50 Euro. 5. Titel 8 lt. Bauvertrag ist noch nicht getätigt worden. 6. Rechnung vom 21.10.2005 / Position 10.11 wurde doppelt berechnet: 174,00 Euro und 45 Meter x 4,20 Euro = 189,00 Euro. 7. Hallenwandschaden vom September 2005 über 15.753,11 Euro steht zum größten Teil noch offen. Sie erhalten dazu noch das Schreiben unseres Anwaltes. Bevor nun eine neue Rechnung erstellt wird, schlagen wir vor, die Mängel schnellstens zu beseitigen und die restlichen Punkte gemeinsam mit Ihnen und/oder Herrn I. bei einem Gespräch in unserem Hause zu klären.“ Am 7.6.2006 fand ein Ortstermin zwischen den Parteien statt, bei dem die im Schreiben vom 24.5.2006 enthaltenen Mängel besprochen wurden und deren Ergebnis eine Aktennotiz der Klägerin vom 7.6.2006 wie folgt wiedergibt: „Grundlage dieses Gespräches war die Schlussrechnungsstellung der Firma T1. vom 09.05.2006 und das Schreiben der Firma Q. vom 24.5.2006. Das Schreiben der Firma Q. wurde besprochen und wird wie folgt bearbeitet: 1) Die Punkte 2.4/2.6 und 2.12. aus der Mängelliste vom 19.01.2006 werden im Bereich der 24 KW von der Firma S & F erledigt. Für die Punkte 1.18 und 2.7 wird separat über einen Minderpreis verhandelt. 2) Der gerügte Mangel für die Dachdurchführungen der drei Heizungsrohre wurde an die Firma I1. weiter gereicht, mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung bis zum 16.06.2006. 3) Die entstandenen Mehrkosten für die Heizungsregulierung wurden uns von der Bauherrschaft erläutert. Hier wird seitens der Firma T1. Rücksprache mit Herrn I. gehalten. 4) Die Lisenen sind am gesamten Bauvorhaben alle montiert. Es müssen keine neuen bzw. alten Lisenen mehr montiert werden. 5) Das Vordach kann nun komplett montiert werden und soll auch im Bereich der 24 KW fertig gestellt werden. 6) Die Kürzung für die Ausführung der PVC-Entwässerungsrohre wurde uns erläutert. Hier muss allerdings Rücksprache mit Herrn I. gehalten werden. 7) Ein Schreiben seitens des Anwalts der Firma Q. bezüglich des Hallenwandschadens wird der Firma T1. in den nächsten Tagen zugeleitet. Die Q1. als Versicherer des Nachunternehmens der Firma T1. hat mit Datum vom 23.12.2005 einen Betrag in Höhe von 2.796,75 Euro überwiesen. Es wurde vereinbart, dass nach Mängelbeseitigung durch die Firma T1. und Fertigstellung des Vordaches ein weiterer Abschlag in Höhe von Netto 20.000,00 Euro überwiesen wird.“ Nach Vornahme weiterer Mängel forderte die Klägerin zur weiteren Zahlung auf. Die Parteien verhandelten daraufhin erneut über Mängel. Später zahlte die Beklagte einen weiteren Abschlagsbetrag in Höhe von 20.000,- Euro. Mit Schreiben vom 26.6.2006 erklärte die Beklagte die Aufrechnung gegen die Werklohnforderung in Höhe von 15.956,36 Euro mit Schadensersatzansprüchen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie des Schreibens (Bl. 330 bis 333 d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin überreichte der Beklagten zum Zwecke der Gewährleistungssicherung einen von der W. unter dem 11.5.2006 ausgestellten „Bürgschein“ mit der Nummer „# ###-######/##-##/#" (Bl. 14 d. A.). Später nahm sie die Beklagte gerichtlich auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 27.556,74 Euro (47.556,74 Euro abzüglich der weiteren Abschlagszahlung in Höhe von 20.000,- Euro) in Anspruch (4 I 397/06 – LG Münster; 1 – 24 U 61/09 – OLG Hamm). Die Beklagte berief sich in diesem Rechtsstreit auf das Vorliegen erheblicher Mängel, auf Grund derer die Werklohnforderung nicht fällig sei, der Beklagten jedenfalls aber ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Darüber hinaus berief sich die Beklagte innerhalb dieses Rechtsstreits mit Klageerwiderung vom 28.11.2006 erstmals auf das Fehlen einer förmlichen Abnahme. Mit Schreiben vom 13.4.2011 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die zwischen den Parteien in Rede stehenden Mängel – insbesondere die mangelhafte Ausführung des Betonfußbodens, die fehlende Notbeleuchtung und die Kratzer an der Außenwand – bis zum 12.5.2011 zu beseitigen, andernfalls ggf. die Mängel auf Kosten der Klägerin beseitigt würden. Mit Schreiben vom 13.5.2011 forderte die Beklagte die Klägerin erneut zur Mängelbeseitigung – jetzt bis zum 2.6.2011 – auf. Die Klägerin behauptet, bei Ziff. 6) der Zusatzvereinbarung vom 18.4.2005 handele es sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung. Sie ist der Ansicht, es liege eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne der §§ 305 ff. BGB vor, die – weil sie eine Bürgschaft auf erstes Anfordern enthalte – gemäß § 307 BGB unwirksam sei. Ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft bestehe auch deshalb, weil die konkret überreichte Bürgschaft entgegen der Sicherungsabrede nicht von „einer deutschen Bank oder Sparkasse“ stamme. Jedenfalls sei die Bürgschaft auf Grund des Zeitablaufs seit Abnahme des Werkes im Juni 2006 herauszugeben. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin den von der W.unter dem 11.5.2006 ausgestellten „Bürgschein“ mit der Nummer „B #-######/##-06###" herauszugeben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, sowie jeweils hilfsweise, die Beklagte zur Abgabe einer schriftlichen Erklärung zu verurteilen, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur als selbstschuldnerische Bürgschaft geltend zu machen, die Beklagte zu verurteilen, den Bürgschein der W. I2. vom 11.5.2006 Zug um Zug gegen Stellung einer inhaltsgleichen Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse herauszugeben, die Beklagte zu verurteilen, den Bürgschein der W. I2. vom 11.5.2006 Zug um Zug gegen eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse herauszugeben. Die Beklagte behauptet, die Vereinbarung unter Ziff. 6 der Zusatzvereinbarung vom 18.4.2005 sei individuell ausgehandelt worden. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig und begründet. I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe des streitgegenständlichen Bürgscheins vom 11.5.2006 aus Ziff. 6 der zwischen den Parteien getroffenen Zusatzvereinbarung vom 18.4.2005. Ausweislich der schriftlich niedergelegten Vereinbarung zwischen den Parteien unterliegt die Sicherheitsleistung der Klägerin einer zeitlichen Befristung. Nach Ablauf von 2 Jahren ab Abnahme hat die Beklagte lediglich noch Anspruch auf Stellung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 2,5 % des Brutto-Pauschalfestpreises, nach Ablauf weiterer 3 Jahre ist auch die Sicherheit insgesamt herauszugeben, wenn nicht zuvor der Sicherungsfall eingetreten ist. Die von der Klägerin erbrachten Bauleistungen sind seit Juni 2006 abgenommen. Der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm, der sich – aus Anlass des Parallelrechtsstreits der Parteien über den Restwerklohnanspruch der Klägerin – in seinem am 27.1.2011 verkündeten Urteil (Az.: 24 U 61/09) intensiv mit der Frage der Abnahme auseinandersetzt, führt hierzu zutreffend aus: „Unstreitig ist eine formelle Abnahme, die konkludent in Ziff. 6) (3) der Zusatzvereinbarung vom 18./21.04.2005 vereinbart worden ist, jedenfalls in Bezug auf die Gesamtleistung nicht durchgeführt worden. (...) Allerdings liegt eine konkludente Abnahme vor. Bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann sich der Unternehmer nicht auf eine konkludente bzw. fiktive Abnahme stützen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. 2008, Rn. 1351, 1387 f.), es sei denn, auf die förmliche Abnahme ist verzichtet worden. Nach der Rechtsprechung des BGH (BB 1977, 869, zit. nach juris Rn. 18) ist dies z. B. dann anzunehmen, wenn der Auftragnehmer die Schlussrechnung übersendet, ohne die vereinbarte förmliche Abnahme zu verlangen, und auch der Auftragnehmer keinen Wunsch nach förmlicher Abnahme äußert, zumindest wenn dies über einen längeren Zeitraum (im Streitfall über 5 Monate hinweg) nicht passiert, und zwar unabhängig davon, ob den Parteien dabei die Vereinbarung über die förmliche Abnahme bewusst war (vgl. auch OLG Düsseldorf BauR 2011, 118, 120). Die Klägerin hat unter dem 09.05.2006 ihre Schlussrechnung erstellt, ohne hierin auf die förmliche Abnahme einzugehen. Hierauf hat die Beklagte bzw. die Firma T. durch Schreiben vom 24.5.2006 reagiert und Mängel bzw. eine fehlende Fertigstellung bzgl. Titel 8 beanstandet. In der Folgezeit fand am 07.06.2006 ein Ortstermin mit einer Besprechung sämtlicher in dem Schreiben vom 24.05.2006 aufgelisteter Beanstandungen statt. Auf die nach Ausführung weiterer Arbeiten ausgesprochene Zahlungsaufforderung vom 03.07.2006 wurde weiter über Mängel bzw. Schäden korrespondiert (Schreiben vom 14.07.2006 sowie vom 11.08.2006). Erstmals nach Klageerhebung, und zwar in der Klageerwiderung vom 28.11.2006, wies die Beklagte auf das Fehlen der vereinbarten förmlichen Abnahme hin. Das Verhalten der Beklagten nach Erhalt der Schlussrechnung zeigt, dass sie nicht auf einer förmlichen Abnahme bestehen wollte, sondern es ihr um die Abarbeitung der einzelnen gerügten Mängel bzw. unfertigen Arbeiten ging. Eine förmliche Abnahme hätte nach Durchführung des Ortstermins vom 07.06.2006, bei dem sämtliche Beanstandungen der Beklagten erörtert wurden, auch keinen Sinn mehr ergeben. (…)“ Nach Auffassung des Oberlandesgerichts, der sich das hier zu erkennende Gericht auch insoweit vollumfänglich anschließt, ist die „unstreitige Vereinbarung beim Ortstermin vom 07.06.2006, die in der Aktennotiz der Klägerin wiedergegeben wird, i. V. mit der späteren Zahlung in Höhe von 20.000,- Euro als konkludente Abnahme zu verstehen. In der Vereinbarung wird die Vorgehensweise bei der Abarbeitung der nach dem Schreiben vom 24.05.2006 noch ausstehenden Arbeiten und Mängelrügen vereinbart, u. a. wird festgehalten, dass u. a. für Punkt 1.18 (anziehende Böden) über einen Minderpreis verhandelt wird. Der Schaden an der Bestandshalle wird ausgeklammert. Nach Mängelbeseitigung und Fertigstellung soll ein weiterer Abschlag in Höhe von 20.000,- Euro nt. überwiesen werden. Später sind von der Beklagten 20.000,- Euro gezahlt worden. Bereits die Beurkundung der Absicht, über eine Minderung für den Mangel anziehender Böden zu verhandeln, spricht für eine konkludente Abnahme, denn hierdurch bringt die Beklagte zum Ausdruck, dass sie das Werk insoweit unverändert behalten will und das Werk insgesamt unter Berücksichtigung sämtlicher von ihr in der Liste aufgeführten noch vorhandenen Mängel und Unfertigkeiten im Wesentlichen als vertragsgemäß ansieht. Auch aus der Regelung bezüglich der weiteren Abschlagszahlung ergibt sich, dass die Beklagte das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß ansieht, sich im Übrigen auf die Geltendmachung von Mängelrechten beschränken will und ihr deswegen ein Einbehalt eingeräumt wird, zunächst in voller Höhe, dann abzüglich der Zahlung in Höhe von 20.000,- Euro. Diese Vereinbarung ist unstreitig, in jedem Fall aber durch die getätigte Abschlagszahlung zustande gekommen. Dies widerspricht nicht dem Grundsatz, dass Abschlagszahlungen nicht die Annahme einer konkludenten Abnahme rechtfertigen (Werner/Pastor, Rn. 1356), denn im Zusammenhang mit der konkret getroffenen Vereinbarung ist eine differenzierte Betrachtung geboten.“ Auch der Diktion des Schreibens vom 26.6.2006 „ist zu entnehmen, dass das Werk so hingenommen werden soll. Denn zum einen ergibt die hauptweise Aufrechnung nur Sinn, wenn man die Werklohnforderung als fällig ansieht und zum anderen behält sich die Beklagte im Übrigen nur die Geltendmachung einer Minderung vor, was ein Behalten des hergestellten mangelhaften Werkes impliziert.“ Innerhalb von zwei Jahren ab Abnahme im Juni 2006 hat die Beklagte die Klägerin nicht auf Zahlung aus Gewährleistungsrechten in Anspruch genommen, ist der Sicherungsfall mithin nicht eingetreten. Daraus folgt nach Maßgabe der Ziff. 6 (2) der Zusatzvereinbarung vom 18.4.2005, dass ein Anspruch auf den im Besitz der Beklagten stehenden Bürgschein über einen Zahlbetrag in Höhe von 5 % des Bruttopauschalfestpreises nicht mehr besteht. Der Bürgschein ist herauszugeben. Ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des grundsätzlich bestehenden Rechts der Beklagten auf Einräumung einer Bürgschaft in Höhe von 2,5 % des Bruttopauschalfestpreises nach Ablauf von 2 Jahren, hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Ob dies zielführend gewesen wäre, ist auch zweifelhaft, weil mit Juni 2011 nunmehr auch die 5-Jahresfrist aus Ziff. 6 (1) der Zusatzvereinbarung vom 18.4.2005 abgelaufen ist, ohne dass die Beklagte hinreichend substantiiert dargelegt hat, einen gerichtlich anerkannten Sachverständigen vor Fristablauf mit der nach Ziff. 6 (1) der Zusatzvereinbarung vom 18.4.2005 erforderlichen Begutachtung beauftragt zu haben. II. Der Herausgabeanspruch der Klägerin folgt auch aus § 812 Abs. 1 S. 2 Var. 1 BGB („condictio causa finita“). Die Gestellung der Gewährleistungsbürgschaft gemäß Ziff. Ziff. 6 der Zusatzvereinbarung vom 18.4.2005 ist dahin auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung stand, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung nachkommen (vgl. BGH, Urteil vom 3.7.1997, Az. VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195; LG Essen, Urteil vom 10.6.2009, Az. 42 O 11/08, bei juris). Die Klägerin wollte die ihn zusätzlich belastenden Avalzinsen einer Bürgschaft erkennbar nur für den Fall aufwenden, dass er zur Verstärkung seiner Liquidität alsbald Bargeld erhält. Für einen Willen der Parteien, die Beklagte doppelt abzusichern, durch die Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % des Brutto-Pauschalfestpreises einerseits und durch die Möglichkeiten der Aufrechnung und Zurückbehaltung andererseits, finden sich keine Anhaltspunkte. Die Beklagte hat sich nach Abnahme (vgl. oben) gegen den Restwerklohnanspruch der Klägerin im Verfahren vor dem Landgericht Münster (4 O 397/06) bzw. vor dem Oberlandesgericht Hamm (1 – 24 U 61/09) – trotz Vorliegens der Bürgschaftsurkunde – mit Aufrechnung sowie Zurückbehaltungsrechten auf Grund behaupteter Mängel verteidigt. Damit ist die auflösende Bedingung, unter der die Gewährleistungsbürgschaft hingegeben wurde, eingetreten. Der zu Grunde liegenden Bürgschein ist herauszugeben. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.