3 O 211/07

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Klägerin begehrt Entschädigung bzw. Schadensersatz wegen der Schließung ihrer Wettannahmestelle auf der ..............................straße .......... in ............................... 3 Die Klägerin ist eine Ende 2005 gegründete Aktiengesellschaft. In Kooperation mit lizenzierten europäischen Anbietern von Pferderrennen- und sonstigen Sportwetten betreibt sie ein bundesweites Netz für Pferde- und Sportwetten. Die ursprünglich von einem anderen Wettanbieter am 18. November 2005 eröffnete Wettannahmestelle .............straße ........ in ................ wurde von der Klägerin am 1. März 2006 erworben. In dieser Filiale hat die Klägerin seit dem 1. März 2006 Sportwetten in Form der sogenannten Oddset-Wette an die Firma ................................................... vermittelt. 4 Am 18. April 2006 erging folgende Ordnungsverfügung der Stadt ................................: 5 "Ich gebe Ihnen auf, den Betrieb der Annahme- und Vermittlungsstelle für Sportwetten in .........................., .............................. bis zum 30. April 2006 einzustellen. 6 Gleichzeitig ordne ich gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Ordnungsverfügung an." 7 Zur Begründung heißt es insoweit unter anderem wie folgt: 8 "Nach 14 OBG können die Ordnungsbehörden die erforderlichen Maßnahmen treffen, um Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren. Es ist unbestritten, dass die anderen Verletzungen von Strafvorschriften nicht nur eine Gefahr, sondern bereits eine Störung der öffentlichen Sicherheit bedeutet. 9 Die von Ihnen vermittelten Sportwetten sind Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB. Nach dieser Vorschrift dürfen Glücksspiele in Deutschland nur mit behördlicher Erlaubnis veranstaltet werden. Rechtsgrundlage für die Zulassung von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen ist § 1 SportWG vom 14. Dezember 1999." 10 "Das Wettunternehmen ist nicht im Besitz einer für Nordrhein-Westfalen nach den §§ 1, 2 des Nordrhein-westfälischen Sportwettengesetz erforderlichen Erlaubnis. Danach kann Träger des Wettunternehmens nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine juristische Person des Privatrechts sein, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechtes gehören." 11 "Dieser Ausschluss von privaten Wettveranstaltern ist durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt, nämlich eine übermäßige Ausnutzung der Nachfrage von Glücksspielen zu verhindern, durch staatliche Kontrolle einen ordnungsgemäßen Spielablauf zu gewährleisten und eine Ausnutzung des natürlichen Spieltriebs zu privaten und gewerblichen Gewinnzwecken entgegenzuwirken." 12 Sodann setzt sich die Beklagte mit der Frage der "Europäischen Dienstleistungsfreiheit" und dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.März 2006, worauf unten noch näher eingegangen wird, auseinander. Gegen diese Ordnungsverfügung hat die Klägerin am 29. April 2006 Widerspruch eingelegt, am 8. Mai 2006 hat sie zudem einen Antrag nach § 18 Abs. 5 VwGO bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf gestellt. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 23. Mai 2006 ― Aktenzeichen: 3 L 865/06 – abgelehnt. In der Begründung heißt es u.a. wie folgt: 13 "Dieser ordnungsrechtlichen Befugnis stünde auch eine Verfassungswidrigkeit des in Nordrhein-Westfalen geltenden Sportwettengesetzes nicht entgegen, wie das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf das bayerische Landesrecht entschieden hat. 14 Die Rechtmäßigkeit eines solchen Eingreifens steht nicht die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs gemäß der Artikel 49 S. 1 EGV entgegen. Diese Vorschrift garantiert keinen unbeschränkten bzw. unbeschränkbaren Anspruch." 15 Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin am 1. Juni 2006 Beschwerde eingelegt. Diese Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 9. Oktober 2006 - Aktenzeichen: 4 D 898/06 – zurückgewiesen. In den Gründen heißt es u.a. wie folgt: 16 "Der Senat legt dabei allerdings zugrunde, dass das staatliche Monopol für Sportwetten, das nach § 284 StGB in Verbindung mit den Vorschriften des Sportwettengesetzes NRW auch in Nordrhein-Westfalen besteht, in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit unvereinbar ist. Insoweit folgt der Senat den Feststellungen und Bewertungen des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtslage nach dem Bayerischen Staatslotteriegesetz vom 29. April 1999 in dem Urteil vom 28. März 2006 - Aktenzeichen: 1 BvR 1054/01 -, die auf die in Nordrhein-Westfalen geltende Rechtslage in allen wesentlichen Punkten übertragbar sind. 17 Der Senat geht aber davon aus, dass das Sportwettengesetz Nordrhein-Westfalen in seiner gegenwärtigen Fassung nach Maßgabe der Gründe der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts weiter anwendbar ist und dass gewerbliche Veranstaltungen von Wetten durch private Wettunternehmen die Vermittlung solcher Wetten weiterhin ordnungsrechtlich unterbunden werden können." 18 Sodann legt das Oberverwaltungsgericht dar, dass es davon ausgehe, dass sich die gegenwärtige Rechtslage in Nordrhein-Westfalen in derselben Weise im Widerspruch zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit befindet, wie sie dem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Artikel 12 Abs. 1 GG widerspricht. Es führt anschließend insoweit aus, dass es geboten sein kann, 19 "die Rechtsfolgenfolgen einer Kollision mit höherrangigem Recht zu beschränken, um unerträgliche Konsequenzen einer sonst eintretenden Regelungslosigkeit zu vermeiden. Dies gilt innerhalb des Gemeinschaftsrechts und des nationalen Rechts wie im Verhältnis dieser beiden Rechtsordnungen zueinander im Grundsatz gleichermaßen. Entsteht durch die Nichtanwendung einer nationalen Rechtsvorschrift eine inakzeptable Gesetzeslücke, kann der Vorrang des Europäischen Rechts deshalb (vorerst ) nicht greifen." 20 Die Klägerin hält das Verhalten der Beklagten für rechtswidrig und beziffert den ihr bisher entstandenen Schaden auf 31.941,14 €. 21 Die Klägerin beantragt, 22 die Beklagte zu verurteilen, an sie 31.941,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Mai 2007 zu zahlen 23 und 24 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr durch die gegen sie gerichtete Ordnungsverfügung der Beklagten vom 18. April 2006 seit dem 1. Januar 2007 entstanden sind und in Zukunft entstehen werden. 25 Die Beklagte beantragt, 26 die Klage abzuweisen. 27 Die Beklagte ist der Ansicht, dass es der Klägerin vor Anrufung der ordentlichen Gerichte oblegen hätte, den Verwaltungsrechtsweg auszuschöpfen, im Übrigen hält sie an ihrer durch das Oberverwaltungsgerecht bestätigten Rechtsauffassung fest. 28 Die Akte des Verwaltungsgerichts Düsseldorf zu Aktenzeichen 3 L 865/06 lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. 29 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die zulässige Klage ist unbegründet. 30 1. 31 Es ist kein Ausschlussgrund ersichtlich, der der Geltendmachung der klägerischen Ansprüche auf der Sekundärebene entgegenstehen könnte. Eine ausschließliche und ausdrückliche Begrenzung auf den Primärschutz ist im Rahmen des Anspruchs aus § 39 OBG NRW nicht erkennbar. Im Hinblick auf den gemeinschaftsrechtlichen Haftungsanspruch hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften herausgestellt, dass der Geschädigte sich in angemessener Form um die Begrenzung des Schadensumfangs bemüht haben muss. Dabei sei insbesondere darauf abzustellen, ob in dieser Hinsicht alle zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft worden seien. Hierbei handele es sich um einen allgemeinen Grundsatz, der den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemein sei (EuGH NJW 1996, 1267, 1271). 32 Insoweit ist hier der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB heranziehbar. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes und die damit korrespondierende sekundäre Schadensersatzpflicht finden ihre Ausprägungen in der Verpflichtung zur Schadensminderung, der durch die Einlegung eines Rechtsmittels, zu dem auch Widerspruch sowie Antrag und Beschwerde im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zählen, nachgekommen wird. Auf diese Weise soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Geschädigte bzw. der potentiell Geschädigte alles daran setzt, der Entstehung des Schadens entgegenzuwirken bzw. einen solchen möglichst gering zu halten. 33 Nach diesen Maßgaben ist die Klägerin der ihr obliegenden Verpflichtung durch die Einlegung des Widerspruchs, dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO sowie der Beschwerde auf den ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf hinreichend nachgekommen. 34 2. 35 Da ein Verschulden der Beklagten nicht erkennbar ist, scheiden Ansprüche nach § 839 BGB in Verbindung mit Artikel 34 GG aus. 36 Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aber auch nicht verschuldensunabhängig aus § 39 Abs. 1b OBG NRW oder als gemeinschaftsrechtlicher Haftungsanspruch zu. 37 Während § 39 Abs. 1b OBG NRW eine rechtswidrige Maßnahme voraussetzt besteht ein gemeinschaftsrechtlicher Haftungsanspruch dann, wenn die Rechtsnorm, gegen die verstoßen worden ist, bezweckt, dem Einzelnen Recht zu verleihen, der Verstoß "hinreichend qualifiziert" ist und zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und den der geschädigten Personen entstandenen Schaden ein mittelbarer Kausalzusammenhang besteht. 38 Auszugehen ist davon, dass das staatliche Wettmonopol für Sportwetten Nordrhein-Westfalen sowohl gegen das Grundgesetz als auch gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt. 39 Durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 (NJW 2006, 1261-1267) steht mit Gesetzeskraft fest, dass das staatliche Wettmonopol für Sportwetten in Bayern mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit unvereinbar ist. Die dortigen verfassungsrechtlichen Aussagen treffen dabei gleichermaßen auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen zu (siehe Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 2. August 2006 zu Aktenzeichen: 1 BvR 2677/04). 40 Das staatliche Wettmonopol ist darüber hinaus auch unvereinbar mit der in Artikel 43 und 49 EGV normierten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Insofern hat das Bundesverfassungsgericht in dem oben genannten Urteil ausgeführt: 41 "Insofern laufen die Anforderungen des Deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben. Nach dessen Rechtsprechung ist die Unterbindung der Vermittlung in anderen Mitgliedstaaten mit dem Gemeinschaftsrecht nur vereinbar, wenn ein Staatsmonopol wirklich dem Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahme aus genehmigten Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2003 – C – 243/01 – Gambelli u.a. usw.). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entsprechen damit denen des Grundgesetzes”. 42 Aus dieser Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz und dem Gemeinschaftsrecht kann jedoch nicht ohne weiteres auf die Rechtswidrigkeit der Schließungsverfügung geschlossen werden. 43 Zu dieser Frage hat das Bundesverfassungsgericht im oben genannten Urteil folgendes ausgeführt: 44 "Die Unvereinbarkeit des in Bayern bestehenden staatlichen Wettmonopols mit Artikel 12 Abs. 1 GG führt nicht gemäß § 95 Abs. 3 S. 1 BfG zur Nichtigkeit der angegriffenen Rechtslage. 45 Steht eine gesetzliche Regelung mit dem Grundgesetz nicht in Einklang, hat der Gesetzgeber aber mehrere Möglichkeiten, den Verfassungsverstoß zu beseitigen, trägt das Bundesverfassungsgericht dem regelmäßig in der Weise Rechnung, dass es die Regelung nur für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt (...). Das ist auch hier geboten." 46 "Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich gehalten, den Bereich der Sportwetten unter Ausübung seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraums neu zu regeln." 47 "Für die Neuregelung ist eine Frist bis zum 31. Dezember 2007 angemessen. 48 Während der Übergangszeit bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bleibt die bisherige Rechtslage mit der Maßgabe anwendbar, dass der Freistaat Bayern unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits herzustellen hat. 49 Das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern veranstaltet werden, dürfen weiterhin als verboten angesehen werden und ordnungsrechtlich unterbunden werden." 50 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war die in Frage stehende Schließungsverfügung vom 18. April 2006 nicht rechtswidrig. 51 Wie auch bei festgestellten Verstößen des nationalen Rechts gegen gemeinschaftsrechtliche Regelungen ist der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit während der vom Bundesverfassungsgericht eingeräumten Übergangsphase nicht unbedingt Vorrang einzuräumen. Diesbezüglich heißt es in einem Beschluss des 11. Senates des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Juli 2006 (NVwZ 2006, 1435 ff.) wie folgt: 52 "Zwar hat sich der EuGH noch nicht ausdrücklich dazu geäußert, ob eine Bestimmung des nationalen Rechts, die selbst oder in ihrem Vollzug mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist, vorübergehend angewendet werden darf, um eine schrittweise Anpassung an die Anforderungen des Gemeinschaftsrechts zu ermöglichen (...). Allerdings hat der EuGH mehrfach betont, dass der Vorrang des Gemeinschaftsrechts die Befugnis der nationalen Gerichte unberührt lasse, bei festgestellten Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht unter mehreren nach der innerstaatlichen Rechtsordnung in Betracht kommenden Wegen diejenigen zu wählen, die zur Um- oder Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts geeignet erscheinen (EuGH, Urteile vom 4. April 1968 – Rs. 34 – 67 [Lück], und vom 22. Oktober 1998 – C – 10/97 – u.a. -, EuZW 1998, 719 [720]). 53 Bezüglich des hier in Frage stehenden Ausschlusses privater Anbieter von der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten hat der EuGH überdies – wie bereits erwähnt – den Mitgliedsstaaten ausdrücklich auch das Recht eingeräumt, durch Schaffung eines staatlichen Monopols eine private wirtschaftliche Betätigung in diesem Bereich vollständig zu unterbinden, sofern dies durch zwingende Gründe des allgemeinen Wohls gerechtfertigt und das Handeln des Staates tatsächlich (nur) auf die Verfolgung dieser Gemeinwohlbelange ausgerichtet ist. Dies schließt die Befugnis ein, auch während des Übergangs zu einem diesen Erfordernissen entsprechenden rechtlichen und tatsächlichen Zustand unter vorübergehende Anwendung des geltenden Rechts keine private Betätigung bei der Veranstaltung von Vermittlung von Sportwetten zuzulassen, wenn durch die Zulassung privater Veranstalter und Vermittler die auf die Herbeiführung eines gemeinschaftskonformen staatlichen Sportwettenmonopols ausgerichtete Konzeption des Staates gefährdet und hierdurch eine – nicht anders auszuräumende – erhebliche Gefährdung wichtiger Allgemeininteressen herbeigeführt wurde, die deutlich schwerer wiegt als die Beeinträchtigung der gemeinschaftsrechtlich verbürgten Grundfreiheiten der durch die staatlichen Maßnahmen getroffenen Anbieter. Unter diesen – engen – Voraussetzungen erweist sich die Einschränkung gemeinschaftsrechtlicher Grundfreiheiten durch eine zeitlich begrenzte Fortgeltung des mit Gemeinschaftsrecht kollidierenden nationalen Rechts nicht als unverhältnismäßig. Einer vorübergehenden Suspendierung des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechtes, wie sie das OVG Nordrhein-Westfalen ins einem Beschluss vom 28. Juni 2006 – 4 B 961/06 – unter den genannten Voraussetzungen angenommen hat, bedarf es nach Ansicht des Senates aus den dargelegten Gründen nicht." 54 Dieser Einschätzung schließt sich die Kammer nach eigener Meinungsbildung voll inhaltlich an. 55 Gerade in Fällen, in denen es nicht – vorrangig – um fiskalische Interessen, sondern um anerkannte Interessen des Gemeinwohls geht (Vermeidung problematischen Spielverhaltens, insbesondere durch Minderjährige, Suchtprävention, Verbraucherschutz, Betrugsvorbeugung, Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen u.s.w.) muss dem nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit eingeräumt werden, das nationale Recht bei Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht diesem – schrittweise – anzupassen. Jedenfalls zum Zeitpunkt der infragestehenden Schließungsverfügung war der hierfür zur Verfügung stehende Zeitraum noch nicht überschritten. 56 3. 57 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. 58 Streitwert: 35.000,00 €