(65) HK O 65/14, (65) HKO 65/14

Leitsatz: Der Hersteller ist Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) des als Hersteller auftretenden Verkäufers, Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 2. April 2014, VIII ZR 46/13, NJW 2014, 2183.(Rn.28) Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Klägerin kann dem Grunde nach Schadensersatz von der Beklagten verlangen. Den Klageantrag zu 2. legt die Kammer dahingehend aus, dass eine Verpflichtung der Beklagten (nur) zum Ersatz eines 25.616,94 € übersteigenden Betrages zur Feststellung begehrt wird und der Feststellungsantrag der teilweisen Klagerücknahme versehentlich nicht angepasst wurde. Die Ersatzverpflichtung folgt aus §§ 651, 433, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 440 S. 1, 280 Abs. 1 BGB. Die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften sind anwendbar, es kann dahinstehen, ob der Lieferung der Schnittlauchflocken ein reiner Kaufvertrag nach § 433 BGB zugrunde lag, oder - wegen einer Herstellungsverpflichtung - ein Werklieferungsvertrag nach § 651 BGB, auf den kaufrechtliche Vorschriften entsprechend anwendbar sind. Die Schnittlauchflocken waren gemäß § 434 Abs. 1, S. 2 Nr. 1 BGB mangelhaft, weil sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nicht eigneten. Die Schnittlauchflocken sollten als Lebensmittel weiterverarbeitet werden, das ergibt sich schon aus der Ware an sich und jedenfalls aus der Produktspezifikation Einkauf. Mit den Fragmenten eines zerschnittenen Sackbinders aus Kunststoff waren sie zu diesem Zweck nicht mehr geeignet. Der Mangel erstreckt sich auf die gesamte 500 kg-Charge, da die ernsthafte Möglichkeit bestand, dass sich auch in den noch nicht verarbeiteten, verschlossenen Gebinden weitere Plastikteile befinden. Wie viele Sackbinderteile tatsächlich in den an die Klägerin gelieferten Schnittlauchflocken enthalten waren, ist ungewiss, aber nicht entscheidend. Nach dem Schreiben der Fa. G. vom 02.08.2014 (Anlage K 39) haben die Bruchstücke sich nicht gleichmäßig auf die 3 Tonnen-Lieferung verteilt, sondern seien nur in einige der 231 Kartons gelangt. Möglicherweise stammt aus diesen Kartons die Lieferung an die Klägerin. 60 Binderteile (so E-Mail G. vom 2.8.2013, Anlage K 39; Klageschrift, S. 10) ergeben sich, wenn der 240 mm lange Kabelbinder der Länge nach gleichmäßig in exakt 4 mm lange Teilstücke zerschnitten wurde. Es erscheint aber nicht ausgeschlossen, dass bei dem Schneidevorgang auch mehr Fragmente entstanden sind. Für die Mangelhaftigkeit der Schnittlauchflocken kommt es nicht darauf an, ob die mit ihnen hergestellte Kräuterzubereitung mangelhaft war oder das von K. hergestellte Endprodukt, der Frischkäse-Brotaufstrich, trotz einiger Kunststoffpartikel, für den Verzehr geeignet und für den Verbraucher unbedenklich war (s. Schreiben der Beklagten vom 23.9.2015, S. 2). Die Nacherfüllung gemäß § 439 BGB geht einem Schadensersatzverlangen (siehe Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Auflage, 2015, Rn. 4 zu § 437) hier nicht vor, weil eine Nacherfüllung für die Klägerin unzumutbar (§ 440 S. 1 BGB) und eine "zweite Andienung" auch für die Beklagte ohne Interesse war, denn die behaupteten Schäden wären durch eine Nacherfüllung nicht in Wegfall geraten. Die Beklagte haftet für die mangelhafte Lieferung nicht verschuldensunabhängig wegen einer gemäß § 443 BGB übernommenen Garantie, und zwar aus den im Hinweis des Gerichts vom 21.5.2015 genannten Gründen. Dort heißt es zur Garantiehaftung: …. Möglicherweise liegt eine Zusage in der Lieferantenerklärung der Beklagten (Anlage K 7, Produktspezifikation Einkauf, Ziffer VIII), insbesondere, soweit der Lieferant (hier die Beklagte) garantiert, dass die gelieferten Waren keine Stoffe enthalten, die zur Verwendung in Lebensmitteln in der Europäischen Union nicht zugelassen sind. Dies ist bei Plastikstückchen unzweifelhaft der Fall, es stellt sich aber die Frage, ob eine Garantiezusage (erst recht) auf Fremdkörper jeder Art bezieht und von einem Haftungswillen der Beklagten (s. Palandt/Weidenkaff, BGB, 50. Auflage, 2014, Rn. 11 zu § 443) umfasst ist. In diesem Fall wäre die Garantie sehr weitgehend und würde auch für manipulative Handlungen Dritter, ob Mitarbeiter der Klägerin oder Außenstehende, gelten. Die Bezugnahme in der Lieferantenerklärung auf in der EU zugelassene Lebensmittel, das Unterbleiben einer Behandlung mit ionisierender Strahlung und auch die Verpflichtung, alle dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen zu ergreifen, um die Produktqualität einzuhalten, sprechen eher dafür, dass von einer Garantiezusage in der Lieferantenerklärung nur willentliche Fertigungsschritte oder Herstellungsprozesse bzw. willentlich beigefügte Zutaten erfasst sind. … Es ist damit nicht zu erörtern, ob eine Garantiezusage in der Lieferantenerklärung (Produktspezifikation Einkauf, Ziffer VIII.) als Allgemeine Geschäftsbedingung wirksam in den Vertrag einbezogen wurde. Der Entlastungsbeweis gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach sie den Mangel, also die Kunststoffteile in den Schnittlauchflocken, nicht zu vertreten hat, ist der Beklagten nicht geglückt. Es bedeutet nicht bereits eine schadensursächliche Pflichtverletzung, dass die Beklagte die Schnittlauchflocken nicht selbst hergestellt hat, ebenso wenig liegt eine solche in dem Umstand, dass sie die von G bezogenen Schnittlauchflocken nicht strenger kontrolliert, insbesondere handverlesen hat. Es besteht Einigkeit darüber, dass mit den Kontrollmethoden Sieben, Röntgen, Metalldetektion die flockengroßen Kunststoffteile nicht hätten entdeckt werden können. Selbst wenn die Beklagte nicht nur Stichproben genommen, sondern die gesamte Lieferung einer derartigen (maschinellen) Kontrolle unterzogen hätte, hätte sie die Kunststoffpartikel aller Voraussicht nach nicht gefunden. Gleiches gilt für die Eingangskontrolle der Klägerin, so dass auch eine Verletzung der Untersuchungspflicht nach § 377 HGB ausscheidet. Eine Handverlesung der Flocken schuldete die Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin nicht. Es ist schon unklar, wie Mitarbeiter der Beklagten die 500 kg Schnittlauchflocken mit den Händen hätten untersuchen sollen, ohne auch die weitere Verwendbarkeit der Flocken zu beeinträchtigen. Eine Handverlesung ist nur vorzunehmen, wenn die Produkte eine Größe und Beschaffenheit haben, die es erlaubt, sie in die Hand zu nehmen und haptisch und optisch zu untersuchen. Die Beklagte hat als Verkäuferin der Schnittlauchflocken ausnahmsweise für eine Pflichtverletzungen der Herstellerin G. als deren Erfüllungsgehilfin einzustehen, § 278 BGB, weil sie gegenüber der Klägerin als Herstellerin aufgetreten ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, 2015, Rn. 13 zu § 278). § 278 BGB gilt als allgemeine schuldrechtliche Vorschrift grundsätzlich auch für den Kauf- und Werklieferungsvertrag. Die Beklagte hat insbesondere mit der Lieferantenauskunft Qualität (Anlage K 42) den Eindruck erweckt, dass sie die Schnittlauchflocken in ihrem Betrieb aus (von dritter Seite geliefertem) frischem Schnittlauch herstellt. Anders sind die in der Lieferantenauskunft enthaltenen Angaben zu Qualitätssicherung, den einzelnen Produktionsschritten und Kontrollmaßnahmen ( u.a. "Fremdkörperdetektion", "Schutzmaßnahmen gegen Verunreinigungen") nicht zu verstehen. Schließlich hat die Beklagte die Schnittlauchflocken als von ihr hergestellt deklariert; ob dies aus Gründen des Konkurrenzschutzes gerechtfertigt war, mag dahinstehen. Auch wenn die Lieferantenauskunft Qualität nicht ausdrücklich in der Bestellung der Klägerin vom 6.6.2013 genannt wird (s. Schreiben der Beklagten vom 27.10.2015), besteht doch Übereinstimmung, dass die Lieferantenauskunft für das gesamte Sortiment der Beklagten gilt, wie dies auch die Angaben zur Produktpalette der Beklagten nahelegen. Damit gilt die Lieferantenauskunft Qualität nicht nur, aber eben auch für die Schnittlauchflocken. Die Lieferantenauskunft Qualität ist zudem in zeitlichem Zusammenhang mit der Produktspezifikation Einkauf, die sich ausdrücklich auf die Schnittlauchflocken bezieht, abgegeben worden. Unerheblich sind die unterschiedlichen Materialnummern für Schnittlauchflocken in der Bestellung vom 6.6.2013 (Anlage K 5) und der Produktspezifikation Einkauf (Anlage K 7, s. dazu Schreiben Klägerin vom 20.8.2015, S. 2, 3). Beide Unterlagen betreffen 3 mm-Schnittlauchflocken. Es ist weder erkennbar noch von der Beklagten vorgetragen, dass die Klägerin Schnittlauchflocken bestellt hat, für welche die Produktspezifikation Einkauf und die dort niedergelegten Qualitätsanforderungen nicht gelten sollten. Auf das sog. HACCP-Konzept (Anlage K 8, dazu Klageschrift S. 5, und Schreiben der Klägerin vom 3.11.2014, S. 9) kommt es nicht entscheidend an, das Konzept skizziert den Warenfluss und die Fertigungsschritte auch nur sehr allgemein. Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass eine zuverlässige Überprüfung der bereits hergestellten Schnittlauchflocken auf kleine Kunststoffteile - wie hier - mit vertretbarem Aufwand praktisch nicht möglich ist. Aus diesem Grund kam es der Klägerin in besonderem Maße darauf an, Verunreinigungen im Fertigungsprozess auszuschließen und sie hat in der Lieferantenauskunft Qualität besondere Anforderungen an Sauberkeit und Hygiene bei der Produktion gestellt. Das war auch der Beklagten bewusst, denn nach eigenem Vortrag hat sie die Lieferantenauskunft an G weiter gegeben, s. Schreiben vom 27.10.2015, S. 3. Die Weitergabe der Produktions- und Qualitätsanforderungen verdeutlicht, dass die Beklagte sich der Fa. G zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin bedient hat (§ 278 BGB), gleich, ob G unter Beachtung der Lieferantenauskunft Qualität erst mit der Produktion beginnen sollte oder die Beklagte verlangt hat, dass die bereits fertige Ware nach diesen Standards hergestellt wurde. Der vorliegende Fall hebt sich damit in einem entscheidenden Punkt von dem der Entscheidung des BGH vom 2.4.2014 (Az .VIII ZR 46/13, Tz. 18, 19) zugrundeliegenden Sachverhalt ab: Es handelt sich bei den Schnittlauchflocken eben nicht um eine Standardware, die der Verkäufer erkennbar nicht selbst herstellt, sondern lediglich weiterverkauft ("verteilt"), und deshalb von ihm eine Untersuchung der Ware weder verlangt, noch vom Käufer erwartet wird. Der "liegengebliebene" Sackverschluss (s. Anl. K 39) ist bei G. aufgrund einer Missachtung der erforderlichen Sorgfalt und damit fahrlässigerweise in die Schnittlauchflocken geraten (§ 276 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB). Die Beklagte behauptet auch nicht, dass der Sackbinder unverschuldet in die Schneidmühle gelangt ist. Auch bei einer Herstellung der Schnittlauchflocken im Unternehmen der Beklagten hätte der in das Schnittgut geratene Sackverschluss eine Sorgfaltspflichtverletzung bedeutet, insoweit gelten für beide Unternehmen identische Anforderungen. Es wäre eine unangebrachte Besserstellung der Beklagten, bliebe ein Verstoß gegen die Fertigungsstandards, zu deren Einhaltung sie sich gegenüber der Klägerin verpflichtet hat, nur deshalb folgenlos, weil sie die Herstellung der Schnittlauchflocken einem Dritten überlassen hat (in diesem Sinn, Weller, Die Verantwortlichkeit des Händlers für Herstellerfehler, NJW 2012, 2312 ff., 2314). Die Klägerin stellt Kräuterzubereitungen her, u.a. aus Schnittlauchflocken, das sind zerkleinerte und getrocknete Schnittlauchblätter. Die Beklagte, die u.a. Schnittlauchflocken vertreibt, komplettierte und unterzeichnete das von der Klägerin stammende Formblatt "Produktspezifikation Einkauf" am 15.4.2013 (Anlage K 7), etwas später, am 6.5.2013, auch das Formblatt "Lieferantenauskunft Qualität" (Anlage K 42). Am 6. Juni 2013 bestellte die Klägerin bei der Beklagten 500 kg Schnittlauchflocken-3 mm (Anlage K 5). Die Beklagte bezog von der Fa. ..-Kräuter insgesamt ca. 3 t Schnittlauchflocken, von denen sie 500 kg als Charge Nr. 09509 am 10. Juni 2013 an die Klägerin lieferte (s. Lieferschein, Anlage K 6). Die 10 kg-Gebinde wiesen die Beklagte als Herstellerin aus. In einer Charge der mit den Flocken hergestellten Kräuterzubereitung entdeckte die Klägerin am 1.8.2013 ein ca. 2 × 3 × 4 mm großes Kunststoffstück. Am 5.8.2013 sandte sie die Restbestände der im Juni 2013 gelieferten Schnittlauchflocken an die Beklagte zurück. Dort fanden sich in den noch verschlossenen Gebinden weitere 11 Plastikstücke in ca. der gleichen Größe (s. E-Mail der Beklagten vom 8.8.2013, Anlagen K 20 und K 38). Mittlerweile steht fest, dass es sich um Fragmente eines 24 cm langen, kabelbinderähnlichen Sackverschlusses (vgl. Anlage K 21) handelt, der bei G.in die Schneidmühle geraten und mit dem Schnittlauch zerkleinert worden ist (vergleiche E-Mail der Beklagten vom 2.8.2013, Anlage K 39 und E-Mail der Klägerin vom 5.8.2013, Anlage K 17). In den fertigen Schnittlauchflocken konnten die Fragmente des Sackverschlusses mit Kontrollmaßnahmen wie Röntgen, Sieben oder Metalldetektion nicht entdeckt werden. Die Klägerin macht geltend, die Schnittlauchflocken seien wegen der darin enthaltenen Kunststoffteile mangelhaft. Die Beklagte hafte schon aus Garantie, die sie in der Lieferantenerklärung (Produktspezifikation Einkauf, Ziffer VIII.) für die Abwesenheit nicht in Lebensmitteln zugelassener Stoffe übernommen habe. Sie habe vorgegeben, die Schnittlauchflocken selbst herzustellen, weshalb sie wie ein Hersteller die Schnittlauchflocken hätte kontrollieren und handverlesen müssen (Klageschrift, S. 22). Auf diese Weise hätte sie die Fremdkörper entdeckt. Sie selbst habe die von der Beklagten angelieferten Schnittlauchflocken vergeblich und ohne Erfolgsaussicht auf Fremdkörper untersucht (Klageschrift, Seite 6 ob., 11). Bevor sie das Plastikstück entdeckt habe, habe sie mit den Schnittlauchflocken ab 11.6.2013 die Kräuterzubereitung hergestellt und vom 14.6.2013 bis 22.7.2013 an K. geliefert. Der dort hergestellte Brotaufstrich sei in Discountern, etwa Lidl und Norma, zum Verkauf angeboten worden. K. und die betroffenen Händler hätten nach der Entdeckung der Kunststoffteile die Ware aus dem Verkauf genommen. Den von K. geltend gemachten Schaden von rund 290.000 € habe teilweise der Versicherer übernommen, mindestens in Höhe der Klageforderung seien ihr jedoch eigene Schäden entstanden (dazu Klageschrift, S. 12 bis 14), vor allem Rechtberatungskosten von rund 18.000 € netto. Ferner hätten rd. 3,1 t bereits produzierte Kräuterzubereitung im Wert von rund 7800 € vernichtet werden müssen, für Rücktransport und Vernichtung der noch bei der K. gelagerten Ware seien rund 400 € netto angefallen. Die ersparten Aufwendungen für die noch nicht an K. gelieferten 1900 kg Kräuterzubereitung (Fracht, Skonto und Boni) beliefen sich auf insgesamt 526,30 €, insoweit nehme sie die Klage zurück (Schreiben vom 3.11.2014, S. 14/15). Ursprünglich hat die Klägerin eine Zahlung in der Hauptsache von 26.143,24 € verlangt, nach teilweiser Klagerücknahme über 526,30 € beantragt sie nunmehr, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie sie 25.616,94 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die den Betrag in Höhe von 26.143,24 € übersteigenden materiellen Schäden im Zusammenhang mit der Lieferung verunreinigter Schnittlauchflocken am 10.6.2013 mit der Chargennummer 09509 an die Klägerin zu ersetzen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie macht geltend, die 500 kg Schnittlauchflocken seien nicht mangelhaft, da diese nur sehr wenige Bruchstücke eines einzigen Sackbinders enthielten, die nicht gesundheitsschädlich seien. Der mit der Kräuterzubereitung von K. hergestellte Frischkäse habe nur wenige unbedenkliche Fremdbestandteile enthalten, die einem Verzehr nicht entgegengestanden hätten und vom Verbraucher toleriert worden wären (Schreiben vom 13.9.2015, S. 2). Sie - die Beklagte - sei nur Zwischenhändlerin der von G. bezogenen Schnittlauchflocken und hafte nicht nach § 278 BGB für ein etwaiges Fremdverschulden. G. sei als Herstellerin und Lieferantin nicht ihr Erfüllungsgehilfe, im Übrigen seit Jahren ein zuverlässiger Geschäftspartner. Selbst wenn sie die Schnittlauchflocken selbst hergestellt hätte, hätte sie die Sackbinderteile nicht entdecken können. G. habe die Schnittlauchflocken in Säcken geliefert, aus einigen habe sie Stichproben genommen und die Flocken auf Geruch, Aussehen und Fremdbestandteile untersucht, insoweit aber keine Auffälligkeiten festgestellt (s. Klageerwiderung, S. 9, Schreiben vom 6.8.2015, S. 5, Prüfauftrag vom 5.6.2013, Anlage B 3, maschinenschriftlich gefasst am Folgetag, 6.6.2013, Anlage B 2). Es wäre reiner Zufall gewesen, hätte sie in den Stichproben eines der kleinen Plastikstücke gefunden. Stichproben aus sämtlichen von G. angelieferten Säcken seien nicht nötig gewesen, da es sich bei der Lieferung um eine Charge gehandelt habe (s. Schreiben vom 16.4.2015, S. 7). Allein die Produktspezifikation Einkauf sei in Bezug auf die Schnittlauchflocken abgeschlossen worden, nicht aber die Lieferantenauskunft Qualität: Die Lieferantenauskunft Qualität, die eine Handverlesung vorsehe, sei in die streitgegenständliche Bestellung vom 6.6.2013 nicht einbezogen und damit nicht Vertragsbestandteil geworden (Schreiben vom 7.7.2015, S. 3). Die Lieferantenauskunft beziehe sich auf die Gesamtzusammenarbeit zwischen den Unternehmen und gelte allgemein für die gesamte Produktpalette der Beklagten, also getrocknetes Gemüse, Kräuter, Pilze etc. (s. Schreiben vom 16.4.2015, S. 4). Eine Handverlesung sei nur bei größeren Produkten, die man in die Hand nehmen könne, sinnvoll und geschuldet, bei Schnittlauchflocken scheide eine Handverlesung aus. Es sei nicht zu beanstanden, dass sie die an die Klägerin gelieferten Schnittlauchflocken als von ihr hergestellt deklariert habe. Sie habe ein berechtigtes Interesse daran, ihre Bezugsquelle nicht zu offenbaren, um zu verhindern, dass die Klägerin mit G. direkt ins Geschäft kommt. Den geltend gemachten Schaden habe die Klägerin nicht ausreichend dargelegt. Die geltend gemachten Rechtsberatungskosten seien unbegründet, unsubstantiiert und überzogen. K. habe nicht mehr als 100 t Brotaufstrich aus der Kräuterzubereitung der Klägerin hergestellt, es seien auch keine Produkte aus den Regalen der Einzelhändler genommen worden. Jedenfalls wäre dies evident unverhältnismäßig gewesen, da für den Verbraucher keine Gesundheitsgefährdung bestanden habe. Es hätten auch nicht mehr als 3 t Kräuterzubereitung vernichtet werden müssen. Die Kosten für Rücktransport und Vernichtung der bei K. gelagerten Ware seien nicht nachgewiesen.