7 O 1504/12

Leitsatz: 1. Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch eines Bieters setzt voraus, dass dem Bieter bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen und dass der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag vergeben worden ist (BGH, 8. September 1998, X ZR 48/97, BGH, 26. Januar 2010, X ZR 86/08).(Rn.28) 2. Eine Entscheidung der Vergabenachprüfungsinstanzen, die den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückweist und dann keine Feststellungen zum gerügten Vergaberechtsverstoß beinhaltet, entfaltet keinerlei Bindungswirkung.(Rn.41) Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.111,47 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1.9.12 zu zahlen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Verweisung, die vorab die Klägerin zu tragen hat. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der jeweils zu vollstreckenden Forderung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Wert: 27.111,47 Euro. Die zulässige Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 27.111,47 Euro gem. den §§ 280, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. Ein auf das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch eines Bieters setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass dem Bieter bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen und dass der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag vergeben worden ist (BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 48/97, BGHZ 139, 259; Urteil vom 26. Januar 2010 – X ZR 86/08, VergabeR 2010, 855 Rdn. 16 - Abfallentsorgung I). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Im Einzelnen: Soweit der Beklagte meint, dass die Klägerin – wie die Vergabekammer ausgeführt habe - gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 g VOB/A vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Die Vergabekammer hat ausgeführt: Die Klägerin „hat in Bezug auf ihre Eignung vorsätzlich unzutreffende Erklärungen abgegeben. In ihrem Angebotsschreiben hat sie unter Nummer drei erklärt, die Leistungen im eigenen Betrieb auszuführen, sofern sie im Formblatt 235EG keine Nachunternehmerleistungen einträgt. Da sie eine entsprechende Eintragung nicht vorgenommen hatte, ist ihre Erklärung nur so zu verstehen, dass sie für die Leistungserbringung keinen Nachunternehmer bindet. Diese Erklärung war jedoch objektiv unrichtig. Wie sich im Aufklärungsgespräch ergab, beabsichtigte sie sehr wohl einen Nachunternehmer einzusetzen. Die Tatsache, dass sie an anderer Stelle, nämlich im Formblatt 221 (Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation), Zuschläge auf Einzelkosten der Teilleistungen auch für Nachunternehmer aufführte, ändert nichts daran, dass die Erklärung im Angebotsschreiben objektiv unzutreffend war. Dies gilt auch ungeachtet der Tatsache, dass sie im Aufklärungsgespräch den Einsatz von Nachunternehmern offenlegte und anschließend das Formblatt 235 EG entsprechend ausgefüllt nachreichte. Sie handelte dabei auch vorsätzlich. In diesem Zusammenhang genügt, dass die Antragstellerin entsprechende Angaben tätigte, obwohl sie mit deren Unrichtigkeit rechnete und dies billigend in Kauf nahm (bedingter Vorsatz). …Die Vergabeunterlagen haben es nicht zugelassen, dass die Bieter sich den Einsatz von Nachunternehmern bis nach Angebotsabgabe offen halten können. Vielmehr war verlangt, dass sie diesbezüglich bereits im Angebotsschreiben verbindliche Erklärungen abgeben….“. Die Klägerin hat die Beklagte indes nicht getäuscht, sondern von Anfang an mitgeteilt, einen Nachunternehmer einsetzen zu wollen. Sie hat im Formblatt 221 zum Angebot über 268.580,38 Euro Nachunternehmerleistungen aufgeführt, was seitens des Beklagten auch zur Kenntnis genommen wurde, wie die handschriftliche Ergänzung des Bruttopreises beweist. Auf die Erklärung der Klägerin, sie werde die Leistungen im eigenen Betrieb ausführen, sofern sie im Formblatt 235 EG keine Nachunternehmerleistungen eintrage, kann sich der Beklagte daher nicht berufen, ohne sich dem Vorwurf widersprüchlichen und treuwidrigen Verhaltens auszusetzen. Das gilt umso mehr, als die Klägerin auf der Grundlage ihres Angebotes zum Bietergespräch geladen und zum Ausfüllen und Einreichen der noch fehlenden Formblätter bis zum folgenden Tag aufgefordert wurde, ohne die Klägerin mit ihrem Angebot zuvor auszuschließen (§ 16 Abs. 1 Ziffer 3 VOB/A). Zudem sind Nachunternehmerleistungen ausweislich des Protokolls, das den in Aussicht genommenen Nachunternehmer ausweist, offensichtlich Thema des Bietergesprächs gewesen. Auch die Tatsache, dass die Klägerin – unstreitig – zwei Angebote eingereicht hat, führt nicht dazu, dass sie zwingend auszuschließen gewesen wäre. Insbesondere ergibt sich das nicht aus der vom Beklagten in Bezug genommenen Rechtsprechung des OLG Naumburg und des OLG Düsseldorf. Es ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht abschließend geklärt, ob es unzulässig ist, mehrere Angebote parallel abzugeben. Das OLG Naumburg geht mit dem OLG Brandenburg jedenfalls davon aus, dass ein Bieter jeweils nur ein Angebot aufrechterhalte. Das hat offenbar auch der Beklagte so gesehen, der das zuletzt eingegangene Angebot berücksichtigt hat. Die Kammer schließt sich dieser Auffassung an. Tatsachen, die einen Ausschluss der Klägerin nach § 16 Abs. 1 Ziffer 1 d) VOB/A (Preisabsprachen) gerechtfertigt hätten, hat der Beklagte nicht mit Substanz dargetan. Ebenfalls ist nicht hinreichend dargetan worden, dass die Angebotspreise der Klägerin unangemessen hoch waren und deshalb ein Zuschlag nicht zu erteilen gewesen wäre (§ 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A). Andere Gründe, die zwingend einen Ausschluss der Klägerin zur Folge hätten haben müssen, sind weder ersichtlich noch dargetan worden. Soweit der Beklagte meint, die Kammer sei an die Entscheidung der Vergabekammer, wonach die Klägerin zwingend auszuschließen gewesen sei, gebunden, geht diese Auffassung fehl. Nur die Feststellung des objektiven Verstoßes bzw., dass kein Verstoß vorgelegen hat, einschließlich der dazugehörigen Tatsachenfeststellungen entfaltet Bindungswirkung. Die Bindungswirkung erstreckt sei bei Identität der Verfahrensbeteiligten auf die Entscheidung der Vergabenachprüfungsinstanzen über den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften sowie auf die Frage, ob ein am Vergabeverfahren benachteiligtes Unternehmen in bieterschützenden Rechten verletzt worden ist (KG Berlin, Urteil vom 20.5.2011, 7 U 125/10). Sie beschränkt sich mithin auf den Tenor und die tragenden Entscheidungsgründe einschließlich der tatsächlichen Feststellungen sowie die rechtliche Würdigung der Frage, ob bieterschützende Normen verletzt wurden. Eingeschlossen sind die Sachverhaltsfeststellungen. Keinerlei Bindungswirkung entfaltet eine Entscheidung, die den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückweist und dann keine Feststellungen zum gerügten Vergaberechtsverstoß beinhaltet (vgl. Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Auflage, § 124 GWB Rdn. 7 m. w. N.). So liegt der Fall hier: Die Anträge der Klägerin sind sämtlichst als unzulässig angesehen worden. Ausführungen zu einem Vergaberechtsverstoß – hier die Frage der zulässigen Aufhebung des Vergabeverfahrens – hat die Vergabekammer nicht gemacht. Mithin kommt es darauf an, ob das Ausschreibungsverfahren zulässigerweise nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufgehoben worden ist, also ein schwer wiegender Grund bestand, was hier nicht festgestellt werden kann. Ein schwer wiegender Grund kann vorliegen, wenn bei der Ausschreibung wegen beträchtlich überteuerter Angebote kein wirtschaftlich akzeptables Ergebnis erzielt werden kann. Darauf hat auch der Beklagte die Aufhebung gestützt, nachdem die Angebote die Kostenschätzung um nahezu 100 % überschritten. Die Aufhebung ist indes nicht schon dann gerechtfertigt, wenn die eingegangenen Angebote wirtschaftlich den Vorstellungen des Auftraggebers nicht entsprechen. Voraussetzung ist vielmehr, dass nach der Prüfung der Angebote oder deren Wertung objektiv überhaupt kein angemessenes oder annehmbares Angebot vorliegt und daher die bisherige Vergabeabsicht des Auftraggebers entscheidend beeinflusst wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2006, Verg 54/06). Da die Bieter in die Vorbereitung von Angeboten Zeit und Kosten investiert haben und in der Regel auf eine ordnungsgemäße Beendigung des Vergabeverfahrens durch Erteilung des Auftrags vertrauen dürfen, sind strenge Maßstäbe bei der Prüfung anzulegen. Einem öffentlichen Auftraggeber ist eine Aufhebung der Ausschreibung aus diesem Grund vor allem mit Rücksicht auf das Gebot zu sparsamer und wirtschaftlicher Verwendung der Haushaltsmittel aber jedenfalls dann nicht zu verwehren, wenn solche Wirtschaftlichkeitsüberlegungen auf von ihm zutreffend ermittelten Kosten beruhen (OLG Düsseldorf, a.a.O., Rdn. 44). Dass der Beklagte die Kosten zutreffend ermittelt hat, hat die Klägerin bestritten. Da es sich bei der Aufhebung der Ausschreibung um einen Ausnahmefall handelt, ist der Beklagte in der Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung vorgelegen haben. Es hätte ihm mithin oblegen, die Kostenschätzung vorzulegen und die Richtigkeit – soweit bestritten – unter Beweis zu stellen. Das hat er trotz entsprechender Forderung der Klägerin und Hinweises der Kammer nicht getan. Mithin ist das Verfahren vergaberechtswidrig aufgehoben worden. Der Klägerin, die unstreitig das niedrigste Gebot abgegeben hatte, wäre bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens der Zuschlag zu erteilen gewesen. Auch die übrigen Voraussetzungen für einen auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadensersatzanspruch sind erfüllt: Unstreitig sind die Leistungen – wenn auch in vier Lose gesplittet – erneut ausgeschrieben und entsprechende Zuschläge erteilt worden. Weitere Einzelheiten hierzu konnte und musste die Klägerin nicht vortragen, um den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag zu genügen. Da sie nicht Beteiligte des erneuten Ausschreibungsverfahrens war, konnte sie keine weitergehenden Kenntnisse haben und sich auch nicht über eine Akteneinsicht verschaffen. Hätte der Beklagte sich gegen den Vortrag der Klägerin wenden wollen, hätte er im Rahmen der sekundären Darlegungslast Einzelheiten zur zweiten Ausschreibung und deren Ergebnis vortragen müssen. Das hat er trotz Hinweises der Kammer nicht getan. Der Höhe nach ist der schlüssig dargelegte Anspruch nicht bestritten worden. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288, 291 BGB. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 281 Abs. 3, 709 ZPO. Die Klägerin beteiligte sich an der vom Beklagten im offenen Verfahren veranlassten Ausschreibung betreffend die Errichtung eines Geistes- und Sozialwissenschaftlichen Zentrums, Sanierung und Neubau von Institutsflächen, Baubereich 4 der Martin-Luther-Universität Halle/Wittenberg. Der geschätzte Kostenrahmen der Gesamtbaumaßnahme lag bei über fünf Millionen Euro, der Baubeginn war für den 13.5.2013 festgesetzt. Die Kostenschätzung für die hier streitgegenständliche Leistung, die nicht vorgelegt worden ist, schloss mit brutto 138.248,73 Euro. Die Klägerin gab am 24.4.2012 online zwei Angebote ab: Das zuerst eingegangene Angebot endete mit einem Gesamtpreis von 268.201,96 Euro brutto. In der Anlage 213 EG erklärte die Klägerin, die Leistungen, die sie nicht im Formblatt 235 EG angegeben habe, im eigenen Betrieb auszuführen. Im Formblatt 221 (II, 71) sind unter Ziffer 2 Nachunternehmerleistungen eingetragen, unter Ziffer 3. (Ermittlung der Angebotssumme) und hier insbesondere unter 3.5. (Nachunternehmerleistungen) ist keine Eintragung erfolgt. Auch das Formblatt 222 verhält sich hierzu nicht. Die Formblätter 235 und 236 EG wurden nicht ausgefüllt. Das danach folgende Angebot endet mit einer Angebotssumme von 268.580,38 Euro. Auf dem Formblatt 213 EG gab die Klägerin wiederum die Erklärung ab, die Leistungen, die nicht im Formblatt 235 EG angegeben seien, im eigenen Betrieb auszuführen. Auf dem Formblatt 221 sind unter 2. Nachunternehmerleistungen aufgeführt, unter 3. (Ermittlung der Angebotssumme) sind unter Ziffer 3.5 Nachunternehmerleistungen in Höhe von 97.773,50 Euro aufgelistet. Formblatt 223 wurde nicht ausgefüllt. Gleiches gilt für die Formblätter 235 EG und 236 EG. Ausweislich der Auflistung der Angebote vom 25.4.2012 hat der Beklagte lediglich das zweite Angebot der Klägerin über 268.580,38 Euro berücksichtigt. Der Tischlereibetrieb G gab ein Angebot über 276.604,79 Euro ab, die Meier Betriebs-GmbH & Co. KG über 271.960,22 Euro Das Submissionsergebnis teilte der Beklagte der Klägerin mit und lud sie unter dem 10.5.2012 zum Bietergespräch am 15.5.2012. Das Bietergespräch fand am 15.5.2012 statt. Die Klägerin teilte mit, dass die M Betriebs-GmbH & Co. KG für spezielle Tischlerarbeiten Nachunternehmer werde. Ihr wurde aufgegeben, die Formblätter 223 bis zum 16.5.2012 auszufüllen und einzureichen. Dem kam die Klägerin nach. Darin sind auch die Leistungen und Preise des Nachunternehmers aufgeführt. Unter dem 21.5.2012 hob der Beklagte das Vergabeverfahren wegen angeblich schwerwiegender Gründe auf mit der Begründung, dass alle Angebote weit über den veranschlagten Haushaltsmitteln liegen würden. Es sei beabsichtigt, ein neues offenes Verfahren durchzuführen. Dieses Schreiben ging der Klägerin am 23.5.2012 zu. Die Klägerin erhob unter dem 25.5.2012 Rüge mit dem Ziel der Zuschlagserteilung. Der Beklagte half der Rüge nicht ab. Mit Schriftsatz vom 14.6.2012 stellte die Klägerin einen Nachprüfungsantrag und begehrte Schadensersatz in Höhe des Erfüllungsschadens. Hilfsweise begehrte sie Schadensersatz in Höhe des Aufwandes für die Angebotserarbeitung sowie der im Zusammenhang mit der Beauftragung der Nachunternehmerin bestehenden Ansprüche, die Feststellung, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtswidrig war, die Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens und die Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet sei, das positive Interesse aus der ansonsten erfolgten Beauftragung der Klägerin zu tragen. Äußerst hilfsweise beantragte sie festzustellen, dass ihr die vergeblichen Aufwendungen im Rahmen der Beteiligung am Ausschreibungsverfahren im Sinne des negativen Interesses nach § 126 GWB zu ersetzen seien und den Beklagten zur Zahlung von 6000 Euro nebst Zinsen zu verurteilen. Die Anträge wurden durch Beschluss vom 30.7.2012 der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt verworfen. Eine Zuständigkeit zur Entscheidung über den Hauptantrag (Schadensersatz) bestehe nach § 104 Abs. 3 GWB nicht, sie liege bei den ordentlichen Gerichten. Hinsichtlich des Hilfsantrages, gerichtet auf die Feststellung, dass die Aufhebung des Verfahrens rechtswidrig gewesen sei, fehle es an einem Feststellungsinteresse. Die Entscheidung könne nur im Hinblick auf einen Schadensersatzprozess von Interesse für die Klägerin sein. Ein Schadensersatzanspruch sei indes ausgeschlossen, weil die Klägerin nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 g) VOB/A zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen sei, da sie vorsätzlich unzutreffende Erklärungen in Bezug auf ihre Eignung abgegeben habe. Hinsichtlich des Hilfsantrages gerichtet auf Aufhebung der Aufhebung des Verfahrens sei die Klägerin nicht antragsbefugt i. S. d. § 107 Abs. 2 S. 2 GWB. Zur Entscheidung über die Hilfsanträge 4 – 6 sei die Kammer nicht berufen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss Bezug genommen. Hiergegen erhob die Klägerin sofortige Beschwerde zum Vergabesenat des OLG Naumburg. Diese hat sie zurückgenommen. Im vorliegenden Verfahren macht sie Schadensersatzansprüche in Höhe des positiven, hilfsweise in Höhe des negativen Interesses geltend. Der Berechnung des Erfüllungsinteresses hat sie eine Gewinnmarge von 15 % auf die Materialkosten von 104.938,08 Euro, 3 % auf die Lohnkosten von 22.986.22 Euro und 15 % auf die Nachunternehmerleistungen von 97.773,50 Euro zu Grunde gelegt. Dem Hilfsantrag sind die Lohnkosten (16 Stunden a 55 Euro für die Angebotserstellung = 880 Euro; 8 Stunden a 85 Euro für die Wahrnehmung des Vergabegesprächs inklusive An- und Abfahrt, Vor- und Nachbereitung = 680 Euro) und die Fahrtkosten in Höhe von 61,20 Euro (2 x 102 km a 0,3 Euro) zu Grunde gelegt. Der Beklagte hat die Leistungen erneut am 16.10.2012 ausgeschrieben, wobei allerdings die dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Leistungen in vier Einzelvergaben gesplittet worden sind. Zuschläge sind erteilt worden. Mit Beschluss vom 2.10.2012 hat sich das Landgericht ..., bei dem die Klage zunächst erhoben worden war, für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin an das Landgericht Magdeburg verwiesen. Die Klägerin meint, sie habe den Auftrag erhalten müssen. Aus der Tatsache, dass alle Angebote dicht beisammen liegen würden, sei zu schließen, dass sie richtig kalkuliert und berechnet seien und dem marktüblichen Preis entsprechen würden. Sie ist ferner der Ansicht, dass schwerwiegende Gründe, die die Aufhebung des Verfahrens rechtfertigen würden, nicht vorgelegen hätten. Offensichtlich habe sich der Beklagte verkalkuliert, weshalb er sich nun weigere, seine Kalkulation offen zu legen. Außerdem sei ihres Erachtens die Mitteilung nach § 17 VOB/A nicht unverzüglich erfolgt, da zuvor das Bietergespräch stattgefunden habe. Das Bietergespräch habe im übrigen dem Zweck gedient, die noch offenen Fragen u. a. in Bezug auf Nachunternehmerleistungen zu klären, so dass die Klägerin nicht mit dem Argument, sie habe unwahre Angaben zu Nachunternehmerleistungen gemacht, hätte ausgeschlossen werden dürfen. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 27.111,47 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung (1.9.12) zu zahlen; hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.621 Euro zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte meint, dass andere schwerwiegende Gründe für die Aufhebung der Ausschreibung vorgelegen hätten, nachdem die Ausschreibung zu keinem wirtschaftlich akzeptablen Ergebnis geführt habe. Dass die Angebote dicht beieinander lagen, deute auf Absprachen der Bieter hin. Außerdem seien alle Angebote durch Ausreißerpreise, die nichts mit Markpreisen zu tun hätten, gekennzeichnet. Auch sei die Mitteilung der Aufhebung ohne schuldhaftes Zögern erfolgt, weil auf die Erkenntnisse des Bietergesprächs abzustellen sei. Zudem meint der Beklagte, dass die Klägerin ohnehin von der Ausschreibung auszuschließen gewesen sei, nachdem sie zunächst mitgeteilt habe, die Leistung im eigenen Betrieb zu erbringen und erst im Bietergespräch mitgeteilt habe, einen Teil der Leistungen durch einen Subunternehmer erbringen zu wollen, der zudem Mitbieter gewesen sei. Es ergebe sich der Verdacht des kollusiven Verhaltens. Der Ausschluss der Klägerin sei nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 g VOB/A angezeigt gewesen, so dass ihr keineswegs der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre und damit ein Schadensersatzanspruch nicht bestehe. Ferner meint er, dass das ordentliche Gericht gem. § 124 Abs. 1 GWB an die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer und die Entscheidung des Oberlandesgerichts gebunden sei. Die Vergabekammer habe festgestellt, dass die Klägerin gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 g VOB/ A von der Vergabe auszuschließen gewesen sei. Außerdem sei die Klägerin auszuschließen gewesen, weil sie zwei Angebote abgegeben habe, die sich lediglich im Preis unterschieden hätten. Zu den Ergebnissen und Inhalten der neuen Submission müsse der Beklagte nichts vortragen, da die Klägerin Einsicht in die Vergabeakten nehmen könne. Zudem sei die Ausschreibung nicht im ursprünglichen Umfang erfolgt, so dass keine Rückschlüsse auf die aufgehobene Ausschreibung gezogen werden könnten. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.