36 O 32/11

Leitsatz: 1. Lösen Kunden einer Apotheke Rezepte über verschreibungspflichtige Medikamente ein und erhalten sie dabei unaufgefordert einen Gutschein über 3,00 €, liegt hierin ein Verstoß gegen die in § 78 Abs. 2 S. 2 AMG in Verbindung mit der AMPreisV festgesetzte Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente.(Rn.14) 2. Die Bestimmungen der Arzneipreisverordnung verbieten jede Art von geldwerten Vorteilen gegenüber Apothekenkunden, da auch die Auszahlung an die Kunden im Ergebnis zu einer Veränderung der Medikamentenpreise führt.(Rn.15) 3. Die Gewährung von 3,00 € ist nicht mehr Ausdruck einer allgemeinen Kundenfreundlichkeit, sondern für den Kunden bereits ein nicht zu vernachlässigender wirtschaftlicher Vorteil.(Rn.17) 1. Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, Kunden im geschäftlichen Verkehr bei der Einlösung von Rezepten für verschreibungspflichtige Medikamente einen Gutschein im Wert in Höhe von EUR 3,00 auszuhändigen. 2. Dem Beklagten wird für den Fall jeder Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1. ein Ordnungsgeld in durch das Gericht festzusetzender Höhe, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht überschreiten darf. 3. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 208,65 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.03.2011 zu zahlen. 4. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 5. Das Urteil ist gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist zulässig. Insbesondere steht der Klägerin die nach § 8 III Nr. 2 UWG erforderliche Klagebefugnis zu (vgl. Köhler/Bornkamm, 28. Auflage 2010, UWG, Eomö- 2.28). Die Klage ist auch begründet. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 II 2 und 3, III 1 AMG in Verbindung mit der AMPreisV zu. Die Vergabe von Gutscheinen in Höhe von 3,00 Euro verstößt gegen die in § 78 II 2 AMG in Verbindung mit der AMPreisV festgesetzte Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente. Ein Verstoß liegt bereits dann vor, wenn dem Kunden gekoppelt mit dem Erwerb verschreibungspflichtiger Medikamente Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (zuletzt BGH, Urteil vom 09.09.2010, I ZR 37/08, Rn. 15 zitiert nach juris, m.w.N.). Ein solcher Vorteil ist auch die Vergabe eines Gutscheins, welcher sich für den Kauf frei verkäuflicher Apothekenwaren einlösen lässt. Das Argument des Beklagten die Arzneipreisverordnung finde keine Anwendung auf das rechtliche Verhältnis zwischen der Apotheke und den Apothekenkunden, da das Vertragsverhältnis mit der gesetzlichen Krankenkasse zustande komme, überzeugt nicht. Zutreffend ist zwar, dass die Leistungspflicht bei der Einlösung verschreibungspflichtiger Medikamente bei den Krankenkassen liegt, der Vermögensvorteil in Form des Gutscheins aber an den Apothekenkunden fließt. Mit der Argumentation des Beklagten wäre die Wirkung der Arzneipreisverordnung ausgehebelt, denn danach wäre auch die Auszahlung von Geldbeträgen gegenüber den Mitgliedern der gesetzlichen Krankenkassen zulässig. Ihrem Sinn und Zweck nach verbieten jedoch die Bestimmungen der Arzneipreisverordnung jede Art von geldwerten Vorteilen gegenüber dem Apothekenkunden, denn auch die Auszahlung an die Kunden führt im Ergebnis zu einer Veränderung der Medikamentenpreise. Darüber hinaus gilt die Arzneipreisbindung verschreibungspflichtiger Medikamente nicht bloß gegenüber den Versicherungsnehmern gesetzlicher Krankenkassen, sondern auch im Verhältnis zu Privatpatienten. Bei den oben genannten Preisvorschriften zu verschreibungspflichtigen Medikamenten handelt es sich um Marktverhaltensregeln im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG, da ihr Sinn darin liegt den Preiswettbewerb unter den Apotheken zu regeln (Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 11.138, BGH, a.a.O., Rn. 19). Die Gewährung eines Gutscheins von 3,00 Euro führt zu einer spürbaren Beeinträchtigung etwaiger Mitbewerber im Sinne von § 3 I UWG. Auch unter Einbeziehung der Wertung von § 7 HWG (vgl. hierzu BGH, a.a.O., Rn.21) ist eine solche Beeinträchtigung anzunehmen. § 7 HWG lässt nämlich nur geringwertige Kleinigkeiten als Zuwendungen oder Werbegabe zu. Ein Betrag von 3,00 Euro ist jedoch nicht als geringfügige Kleinigkeit zu werten. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung überschreitet ein Einkaufsgutschein im Wert von 5,00 Euro die Wertgrenze des § 7 HWG (BGH, a.a.O., Rn. 22), doch soll ein anzurechnender Bonus im Wert von 1,00 Euro noch unter dieser Grenze liegen (BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 98/97, Rn. 22 zitiert nach juris). Nach dem Sinn und Zweck der Regelung entscheidend ist, ob eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten ausgeschlossen scheint. Tatsächlich jedoch ist die Gewährung eines Bonus von 3,00 Euro nicht mehr der Ausdruck einer allgemeinen Kundenfreundlichkeit, sondern für den Kunden bereits ein nicht zu vernachlässigender wirtschaftlicher Vorteil. Schließlich handelt es sich fast schon um 1 % des Monatseinkommens eines Empfängers von ALG II Leistungen. Es ist davon auszugehen, dass der Kunde sich allein von dem in Aussicht gestellten Vorteil lenken lässt, und daher eine unsachliche Beeinflussung gegeben ist. Dieser Vorteil wird auch nicht dadurch geringwertiger, dass eventuell gleich zwei Medikamente mit einem Rezept eingelöst werden. Der Anspruch auf Aufwendungsersatzanspruch aus § 12 I 2 UWG. Die von der Klägerin geltend gemachte Kostenpauschale ist nachvollziehbar dargelegt und angemessen (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 1.98 zu § 12 UWG). Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1 ZPO. Die Klägerin ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, u.a. mit der Aufgabe, einen funktionierenden Wettbewerb zu erhalten. Am 16.11.2010 löste Herr A in der M-Apotheke in M – einer Filialapotheke des Beklagten - ein auf „S 20 mg Filmtabletten“ lautendes Rezept ein, ein verschreibungspflichtiges Medikament. Unaufgefordert erhielt Herr A einen Gutschein über EUR 3,00. Das Gleiche geschah, als Frau S F am 17.11.2010 ein Rezept über ein verschreibungspflichtiges Medikament namens „V E“ und am 22.01.2011 ein Rezept über ein verschreibungspflichtiges Medikament namens „D-akut“ einlöste. Auf Nachfrage von Frau F, ob die Gutscheine für entstandene Zuzahlungen und den Mehrkostenbeitrag verwendet werden könnten, wurde dies verneint. Am 26.11.2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben. Sie macht pauschale Abmahnkosten in Höhe von 208,65 € brutto geltend. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Ausführungen auf S. 9 ff. der Klage vom 23.02.2011 Bezug genommen. Die Klägerin beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, Kunden im geschäftlichen Verkehr bei der Einlösung von Rezepten für verschreibungspflichtige Medikamente einen Gutschein im Wert in Höhe von EUR 3,00 auszuhändigen; 2. dem Beklagten für den Fall jeder Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1. ein Ordnungsgeld in durch das Gericht festzusetzender Höhe, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen, wobei die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht überschreiten darf; 3. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 208,65 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.03.2011 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte meint, die Arzneipreisverordnung könne keine Anwendung finden, weil diese im Verhältnis zwischen Kunden und Apotheke keine Anwendung fände. Zudem vertritt er die Auffassung, dass eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs bei Ausgabe eines 3,00 Euro-Gutscheins nicht vorliege; zu berücksichtigen sei nämlich, dass pro Rezept durchschnittlich 1,76 Arzneimittel abgegeben würden, so dass der wirtschaftliche Wert nur knapp über 1,50 € liege.