36 O 1/17

Leitsatz: 1. Allein die Umsatzrendite eines marktbeherrschenden Unternehmens für eine bestimmte Unternehmensleistung (hier: Umsatzrendite in Höhe von 43 Prozent für Fernwärmelieferung) ist für sich genommen noch kein ausreichendes Indiz für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch das Unternehmen. Ein entsprechendes Indiz läge erst dann vor, wenn die Rendite von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten geringer ausfällt.(Rn.26) 2. Eine Preisdifferenzierung in Bezug auf den Grundpreis für eine Fernwärmelieferung an Bestandskunden und an Neukunden kann zur Überwindung einer Marktzugangsbarriere für den Anschluss von Neukunden wettbewerbsrechtlich gerechtfertigt sein, so dass unterschiedlich hohe Grundpreise für die jeweilige Kundengruppe nicht die Annahme des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung durch das Versorgungsunternehmen begründen.(Rn.30) Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht kein aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) folgender Anspruch zu. Eine Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich. Nach der Grundnorm des § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen verboten. Der von der Klägerin herangezogene Ausbeutungsmissbrauch nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB ist nicht substantiiert dargelegt. Nach dieser Vorschrift darf ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter einer bestimmten Art von Waren keine Entgelte fordern, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamen Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; bei dieser Beurteilung sollen insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamen Wettbewerb berücksichtigt werden. Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass andere Fernwärme anbietende Unternehmen in anderen Regionen günstigere Tarife als die Beklagte fordern und insbesondere Fernwärme zu billigeren – als von der Beklagten verlangten - Preisen anbieten. Soweit die Klägerin für die Behauptung, auf einem freien Markt ergäbe sich ein Grundpreis, der dem um 60 % gesenkten Preis entspräche, Sachverständigenbeweis anbietet, handelt es sich um einen Ausforschungsbeweis, da dieser Vortrag offenbar ins Blaue hinein erfolgt und Tatsachen für diese Behauptung nicht genannt werden. Unerheblich ist die Behauptung der Klägerin, aus dem Jahresbericht 2013 ergebe sich eine Umsatzrendite von 43 % für den Bereich "Wärme". Eine solche Umsatzrendite könnte allenfalls dann ein Indiz für einen Ausbeutungsmissbrauch sein, wenn Fernwärme liefernde Unternehmen auf vergleichbaren Märkten weniger Umsatzrendite aufweisen würden. Doch auch hierzu fehlt jeder Vortrag. Es gibt im Kartellrecht keinen allgemeinen Grundsatz, der es Unternehmen verbietet, eine Umsatzrendite von 43 % zu erzielen oder in einigen Unternehmenssparten mehr Gewinn als in anderen zu erzielen. Auch der von der Klägerin angenommene und in § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB kodifizierte Strukturmissbrauch liegt nicht vor. Diese Norm verbietet es, marktbeherrschenden Unternehmen ungünstigere Entgelte zu fordern, als das marktbeherrschende Unternehmen auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Damit soll eine widersprüchliche, willkürliche und sachlich nicht zu rechtfertigende Preisspaltung innerhalb eines Unternehmens verboten werden. Eine solche Preisspaltung sieht die Beklagte in der Tatsache, dass für ein – unstreitig neu angeschlossenes – Objekt des Konkurrenzunternehmens in der P 8 Grundpreise gefordert werden, die 60 % unter den Preisen liegen, die die Klägerin – unstreitig - für ihre bereits an das Fernwärmenetz angeschlossenen Objekte zahlt. Aus Sicht des Gerichts ist bereits eine Vergleichbarkeit der beiden Objekte zu verneinen. Das Tatbestandsmerkmal der Vergleichbarkeit hat die Funktion, eine grobe Sichtung unter den als Vergleichsmärkten in Betracht kommenden Märkten zu ermöglichen. Danach sind zwei Märkte dann vergleichbar, wenn zwischen ihnen hinsichtlich der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen keine wesentlichen Unterschiede bestehen, die aus der Sicht der Endkunden gemäß der Zielsetzung einer sicheren und günstigen Versorgung von vornherein eine deutlich unterschiedliche Beurteilung der Preisgestaltung rechtfertigen (BGH, Urteil vom 07.12.2010 – KZR 5/10 – "Entega II", Rn. 18; BGH, Urteil vom 02.02.2010 – KVR 66/08 – "Wasserpreise Wetzlar", Rn. 29 f., jeweils zitiert nach juris). Aus Sicht von Wohnungsgesellschaften und –genossenschaften besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der Versorgung mit Fernwärme über einen neu zu schaffenden Anschluss gegenüber der Nutzung eines bereits vorhandenen Anschluss. Dies liegt daran, dass die Einrichtungen, über die die jeweilige Versorgung mit Energie geschieht, sich wesentlich unterscheiden, so dass erhebliche Umbaumaßnahmen erforderlich sind. Bei einem Umstieg auf Fernwärme werden die schon vorhandenen Heizungsanlagen überflüssig und eine Hausanschlussstation muss errichtet werden, welches Bauarbeiten zur Folge hat. Hinzu kommt, dass wegen der den Mieter schützenden Wärmelieferverordnung eines Wechsel nur erfolgen, kann, wenn die Fernwärme beim Kostenvergleich keine höheren Kosten nach sich zieht, was voraussetzt, dass Vergleichsberechnungen erfolgen müssen und der Mieter unterrichtet werden muss. Dass dieses tatsächlich ein erhebliches, vom Versorger nur schwer zu überwindendes Hindernis für die Umstellung auf Fernwärme darstellt, zeigt die Einlassung der Beklagte selbst, die ausgeführt hat, dass sie im Hinblick auf die den Mietern drohenden, höheren Kosten beim Umstieg auf Fernwärme, auf die Anforderung eines konkreten Angebot von der Beklagten verzichtet hätte. Darüber hinaus hat die Beklagte aber auch einen sachlich gerechtfertigten Grund für die unterschiedliche Gestaltung bei Neu- und Bestandskunden aufgezeichnet, indem sie die Notwendigkeit der Überwindung einer Marktzugangsbarriere dargelegt und darauf verwiesen hat, empfangene Vorteile für den Neuanschluss weiterzugeben. Die Überwindung von Marktzutrittshürden kann einen sachlich gerechtfertigten Grund darstellen; denn auch das Preisspaltungsgebot soll das marktbeherrschende Unternehmen nicht zwingen, allen seinen Kunden gleich günstige Bedingungen einzuräumen; es darf weiterhin auf unterschiedliche Marktbedingungen differenziert reagieren (BGH, Entega II, a.a.O., Rn. 25). So hat der BGH eine Preisunterschreitung bei der Gasversorgung um bis zu 15 % allein deshalb als gerechtfertigt angesehen, weil die gering ausgebildete Wechselbereitschaft des Kunden überwunden werden musste. Anders als im hiesigen Fall brachte der Wechsel des Gasanbieters dem Kunden nur den zusätzlichen Aufwand, den alten Vertrag zu kündigen und einen neuen Vertrag zu schließen. Es liegt auf der Hand, dass ein Austausch der Versorgungsart mit der Notwendigkeit von Bauarbeiten die Wechselbereitschaft noch erheblicher senkt. Schließlich aber ist es auch ein nachvollziehbarer Grund, dass die Beklagte gerade die Vorteile, die sie aufgrund gesetzlicher Vorschriften für den Ausbau ihres Netzes erhält, an den Verbraucher weitergibt. Das Gesetz sieht in § 5 a KWKG 2012 für den Ausbau des Fernwärmenetzes eine direkte Förderung in Form von Zuschlägen vor. § 7 KWKG 2012 gibt weitere Zuschläge für eine Steigerung der Effizienz, die eine hinreichende Abnahme der Wärme verlangt. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass für die Effizienz auch die bereits die schon immer Fernwärme abnehmenden Bestandskunden sorgen, so ist dies zwar zutreffend, aber erst die neu hinzukommenden Kunden erhöhen die Effizienz. Es ist nicht notwendig, dass die Beklagte diese Förderungen in das Einzelne gehend darlegt. Für das Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes wäre eine Koppelung in der Weise, dass sämtliche erlangte Vorteile, und auch nur diese, in die Preisbestimmung eingehen dürfen, nur erforderlich, wenn allein die erlangten Gelder den sachlich gerechtfertigten Grund darstellten. Das Gericht hat schließlich noch geprüft, ob eine Diskriminierung im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1, 2.Fall GWB vorliegt. Doch eine andersartige Behandlung von zwei gleichartigen Unternehmen ist nicht substantiiert vorgetragen. Die Klägerin hat die Behauptung der Beklagten, dass sie eine Preisminderung allen Neukunden anbietet, bestritten, obwohl diese auch Objekte, denen sie gleiche Bedingungen gewährt hat, genannt hat. Für eine unterschiedliche Behandlung ist jedoch die Klägerin in der Darlegungslast. Sie hat keine Anhaltspunkte dafür genannt, dass anderen Neukunden entsprechende Rabatte nicht gewährt worden seien. Ihre Behauptung, ihr würde bei einem Neuanschluss nicht eine entsprechende Preisminderung gewährt, ist nur eine Vermutung, denn ein konkretes Angebot, dass die Behauptung der Beklagten hätte widerlegen können, hat sie nicht angefordert. Ebenso unsubstantiiert ist die Behauptung, auch die Bestandsobjekte der Beklagten erhielten eine entsprechende Rabattierung. Konkret liegt nur die Abrechnung für die P 8 vor, dessen Preisgestaltung jedoch – wie oben dargelegt - wegen des Neuanschlusses an die Versorgung der Beklagten keine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung darstellt. Soweit der Vorstand der Klägerin in der mündlichen Verhandlung der Beklagten vorgeworfen hat, sie würde letztlich mit ihrer Preisgestaltung den Mietern des Konkurrenzunternehmens schaden, weil diese langfristig doch mit höheren Kosten rechnen müssten, so können sich aus diesem (nicht belegten) Vorwurf keine Ansprüche für die Klägerin ergeben. Die Hilfsanträge sind unbegründet. Auch der Unterlassungsanspruch nach § 33 Abs. 1 S. 1 GWB setzt eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung voraus, die – wie dargelegt – nicht vorliegt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1 ZPO. Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Schadensersatz- bzw. Unterlassungsansprüche wegen ihrer Auffassung vorliegenden wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens geltend. Die Beklagte ist der örtliche Energieversorger und liefert Strom, Erdgas, Trinkwasser, Nah- und Fernwärme. Die Klägerin schloss mit der Beklagten einen Fernwärmeversorgungsantrag. Hinsichtlich der Preise vereinbarten die Parteien, dass sich die Wärmelieferung aus einem Jahresgrundpreis und einem Arbeitspreis zusammensetze. Die Preise sind der Anlage 5 „Fernwärme-Preisblatt“ zu entnehmen und ändern sich nach der Formel einer als Anlage beigefügten Preisänderungsklausel; hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Vertrag (Anlage K 1) verwiesen. Der Vertrag trat am 1.1.2012 in Kraft und gilt bis zum 31.12.2021. Der Preis betrug ursprünglich 4,656 € pro Kilowatt netto. Ab dem 01.10.2012 betrug der Preis 5,241 € pro Kilowatt netto, ab 1.10.2013 5,265 € pro Kilowatt, ab dem 1.10.2014 5,3352 € pro Kilowatt und ab dem 1.10.2015 5,564 € pro Kilowatt. Ein Konkurrent der Klägerin, die sich in städtischer Hand befindende Wohnungsgesellschaft L mbH, schloss mehrere Objekte in der E-Siedlung und der W-Siedlung neu an das Fernwärmenetz an. Dort liegt auch das Objekt P 8. Für die Stromversorgung dieses Objekts muss der Konkurrent der Klägerin einen um 58,625 % im Jahr geringeren Preis zahlen. Mit Schreiben vom 29.01.2015 wandte sich die Beklagte an die Klägerin und teilte ihr mit, dass sie beabsichtige die Erschließung mit Fernwärme in dem Gebiet der T. Das Konkurrenzunternehmen habe bereits Zustimmung erteilt und auch bei der Klägerin werde angefragt, ob Interesse an einer Fernwärmeversorgung bestände. Für ein wirtschaftlich belastbares Angebot werde um die Übergabe der Anschlusswerte gebeten. Hierauf antwortete der Vorstand der Beklagten mit Schreiben vom 04.02.2015, dass ein Interesse an einer Fernwärmeversorgung nicht bestünde. Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Preisbildung das Ergebnis des Missbrauchs einer monopolartigen Stellung nach §§ 19, 20 GBB ist und ein kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch nach § 33 Abs. 3 GBB bestehe. Sie meint, dass die Beklagte Ausbeutungsmissbrauch und Strukturmissbrauch betreibe. Sie behauptet, die Beklagte biete dem Konkurrenten generell einen Nachlass auf dem Grundpreis von 59,18 %. Sie behauptet, im Jahresabschluss 2013 habe die Beklagte einen Netzverlust im Bereich der Wärmeversorgung von 19,25 % eingeräumt, aber zugleich eine Umsatzrendite von 43 % im Tätigkeitsfeld Wärme angegeben (Jahresabschluss 2013). Sie behauptet, dass die Klägerin erklärt habe, dass sie nur Interesse an einem Angebot habe, wenn das Angebot preislich nicht über den Kosten liege, die der Mieter der Klägerin bislang zahlte. Diese habe die Beklagte nicht abgeben können. Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass auch ihr ein Rabatt von 59,18 % zu gewähren sei und kommt so zu einer Rückforderung von 349.907,67 €. Bezüglich der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Klage vom 18.11.2017, Seite 9, verwiesen. Sie meint zudem, dass dieser rabattierte Preis den marktgerechten Preis darstelle. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 349.907,67 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 115,100 15.333,46 € seit dem 1.1.2014, auf 116.097,45 € seit dem 1.1.2015 und auf 118.476,76 € seit dem 1.1.2016 zu zahlen; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, der Wohnungsbaugesellschaft der L mbH für die in der Anlage K 11 genannten Wohngebäude in der Thälmannsiedlung und W-Siedlung Preisnachlässe zu gewähren, die nicht durch öffentliche Fördermittel lt. KWKG oder andere Förderungen für den Ausbau und Betrieb neuer Fernwärmenetze gerechtfertigt sind; höchst hilfsweise es zu unterlassen, Preisnachlässe für die im Hilfsantrag erwähnten Objekte zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, ihre Umsatzrendite liege bei weniger als 20 %; der Jahresabschluss 2013 weise keine Rendite von 43 % aus. Sie behauptet, die Leitungsverluste seien regionaltypisch und verweist auf einen Bericht des Bundeskartellamts über Ostdeutschland. Sie bemühe sich um Sanierung. Die Beklagte behauptet weiter, dass der Konkurrent der Beklagten hinsichtlich derjenigen Liegenschaften, die bereits an das Fernwärmenetz angeschlossen sind, die gleichen Preise wie die Klägerin zahle. In allen neu angeschlossenen Gebieten würden jedoch Förderungen, die die die Klägerin aufgrund Fernwärmeausbaus erhielte, an alle Kunden weitergegeben (mit Ausnahme von Gebäuden mit geringen Anschlusswerten oder bei fehlender 10-jähriger Bindung). Diese Rabatte würden allen Neukunden gewährt, und zwar nicht nur dem Konkurrenzunternehmen der Beklagten. So hätten auch der Bahnhof L EG und zwei neu angeschlossene Liegenschaften in der A von diesen zeitlich begrenzten Rabatten profitiert. Auch die Klägerin könne solche Rabatte für neu angeschlossene Objekte erhalten. Hintergrund für die Rabattierung sei Folgender: Der Beklagten flössen Vorteile zu, wenn sie ihr Netz ausbaue und Kunden für die Fernwärmegewinne. Zum einen erhalte sie Fördermittel in Form von Zuschlägen gemäß § 5 a KWKG 2012 für den Bau und Betrieb neuer Fernwärmenetze, und zwar in Höhe von 800.351,61 €. Zum anderen profitiere die Beklagte davon, dass sie bei Neuanschlüssen die Vollbenutzungsstunden erhöhe und so effizienter wirtschafte, was wiederum eine Förderung nach § 7 KWG 2012 ermögliche. Die Rabattierung richte sich nach den Anschlusswerten des jeweiligen Objektes und sei in jeder Liegenschaft unterschiedlich und zudem zeitlich begrenzt. Das Landgericht Halle hat den Rechtsstreit an das Landgericht Magdeburg verwiesen.