36 O 63/12

Tenor Der Klageantrag ist dem Grunde nach berechtigt. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Tatbestand 1 Die Beklagte schrieb im Jahr 2010 die Vergabe von Rettungsdienstleistungen, und zwar die Vorhaltung von drei Rettungsdienstfahrzeugen für den Zeitraum vom 01.05.2010 bis 30.06.2011, europaweit aus. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 11.02.2010. Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung. Mit Schreiben vom 25.03.2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass beabsichtigt sei, ihr nach Ablauf der Informations- und Wartefrist aus § 101 a GWB den Zuschlag zu erteilen (K 1, Bl. 18. 2 Am 27.04.2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie das Vergabeverfahren aufhebe (K 15, Bl. 46 ff.). Der Grund war, dass bei der Kennzeichnung der Angebote formelle Fehler gemacht worden waren, die eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 26 a i. V. m. § 26 Nr. 1 d VOL/A aus schwerwiegenden Grund erforderten. 3 Die Klägerin rügte, vertreten durch ihre jetzigen Prozessvertreter erfolglos, die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Hier entstanden ihr Kosten in Höhe von 2.689,64 Euro und mahnte diese Kosten an, was wiederum einen Aufwand in Höhe von 361,17 Euro verursachte. 4 Vor die vorgerichtliche Geltendmachung des eingeklagten Schadens verlangten die Prozessvertreter 2.669,64 Euro. 5 Die Klägerin behauptet, sie habe bereits nach dem Schreiben aus März 2010 Investitionen getätigt. Sie habe fünf LIFEPAK 15 mit Zubehör geleast, welche die für die Auftragsausführung erforderliche Medizintechnik sei. Die Kosten hierfür betrugen 34.369,60 Euro (K2-K6). Weitere Kosten seien entstanden in Höhe von 6.801,38 Euro (Bl. 6 Einzelheiten). 6 Die Klägerin meint, dass ihr ein entsprechender Anspruch aus § 126 I GWB zustehe oder zumindest aufgrund Verschuldens vor Vertragsschluss (Culpa in Contrahendo) 7 Die Klägerin beantragt, 8 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 45.875,66 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz 9 aus 3.050,81 Euro sei dem 23.08.2011, aus 40.848,85 Euro seit dem 22.12.2011, aus 1.976,00 Euro seit Rechtshängigkeit 10 zu zahlen. 11 Der Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe 13 Der Erlass eines Grundurteils ist nach § 304 ZPO statthaft. Die Parteien streiten sowohl über den Grund als auch über die Höhe des Schadensersatzanspruchs. Die Entscheidung über den Grund ist bereits entscheidungsreif, während eine Entscheidung über die Höhe zurzeit noch nicht ergehen kann, da der Beklagten noch Gelegenheit zur Stellungnahme zum ergänzenden Vortrag der Klägerin hinsichtlich der eingegangenen Vertragsverhältnisse gegeben werden muss und ggf. sogar eine Beweisaufnahme in Betracht kommt.. 14 Der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens folgt nicht aus § 126 GWB. Dieses beruht bereits darauf, dass nach dieser Norm lediglich die Kosten der Vorbereitung des Angebots und der Teilnahme am Vergabeverfahren verlangt werden kann, die Klägerin jedoch nicht die Erstattung dieser Kosten begehrt, sondern mit dem Klageverfahren Ansprüche geltend macht, die darüber hinaus gehen und erst aufgrund der in Aussicht gestellten Zusage entstanden sind. 15 Der Klägerin steht jedoch ein Anspruch aus 280 i.V.m. § 311 II BGB (culpa in contrahendo). Die Voraussetzungen – ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis mit der Begründung von Sorgfaltspflichten (1) und eine Pflichtverletzung der Beklagten (2) sowie ein Verschulden der Beklagten (3) - liegen vor. 16 (1) Eine Ausschreibung begründet eine vorvertragliches Vertrauensverhältnis mit der Verpflichtung des Ausschreibenden, seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachzukommen; grundsätzlich dürfen alle an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter darauf vertrauen, dass die Verfahrensvorschriften eingehalten werden (Loewenheim/Messen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, GWB, Rn. 14 zu § 126; BGH, Urteil vom 09.06.2011, X ZR 143/10, Rn. 11, zitiert nach juris). 17 (2) Die Beklagte hat gegen die ihr nach § 241 II BGB obliegende Sorgfaltspflicht verstoßen, indem sie zunächst die Angebot nicht hinreichend gekennzeichnet und so – wie zwischen den Parteien unstreitig – einen Verfahrensfehler begangen hat, der zur Aufhebung der Ausschreibung folgen musste. Sie hat dann die Zuschlagserteilung an die Klägerin angekündigt, obwohl sie die Angebote nicht ordnungsgemäß gekennzeichnet hatte. Bei ordnungsgemäßer Prüfung hätte sie jedoch spätestens vor der Versendung des Schreibens vom 25.03.2009 sich von der Ordnungsmäßigkeit der durchgeführten Ausschreibung überzeugen müssen. 18 Diese Sorgfaltspflicht bestand für die Beklagte auch gegenüber der Klägerin Dem stehen auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 08.09.1998, X ZR 99/96 -, zitiert nach juris, nicht entgegen. Dort hat der Bundesgerichtshof einen Anspruch des Bieters auf entgangenen Gewinn grundsätzlich dann ausgeschlossen, wenn die Ausschreibung aus einem der in § 26 Nr. 1 VOB/A a.F. genannten Gründe aufgehoben wird. Diese Bestimmung enthielt, wie der hier zur Anwendung kommende § 26 Nr. 1 d) VOL/A die Pflicht zur Aufhebung wegen schwer wiegender Gründe. Der BGH führt zur Begründung aus, dass jeder Bieter von vornherein mit der Möglichkeit rechnen muss, dass aufgrund der Bestimmungen des Vergaberechts eine Vergabe des Auftrags an ihn unterbleibt (a.a.O., Rn.13). Dieses müsste sich die Klägerin auch entgegenhalten lassen, wenn sie entgangenen Gewinn gefordert hätte. Doch begehrt die Klägerin keinen entgangenen Gewinn, sondern nur die Erstattung tatsächlich angefallener Kosten nach der Mitteilung, dass beabsichtigt sei, ihr den Zuschlag zu geben. Die im Rahmen des vorvertraglichen Schuldnerverhältnisses bestehenden Pflichten schützen die Bieter aber auch davor, dass diese aufgrund schutzwürdigen Vertrauens auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens und der Richtigkeit der Mitteilung unnütze Kosten aufwenden. Dass im konkreten Fall durch die Klägerin bereits Kosten verursachende Bemühungen entstehen würden, war für die Beklagte erkennbar. Die Beklagte meint zwar, dass die Klägerin mit Blick auf die Warte- und Informationsfrist des § 101 GWB keine Ausgaben hätte machen dürfen. Dieser Vorhalt überzeugt jedoch im konkreten Fall nicht, weil – wie die Parteien wussten – die Vertragsverpflichtung der Klägerin zur Vorhaltung von drei Rettungsfahrzeugen bereits ab dem 01.05.2010 begann. Hätte die Klägerin erst nach Ablauf der Frist mit den Anschaffungen begonnen – die Information über die Aufhebung erfolgte am 27.04.2010 -, wäre es ihr nicht möglich gewesen, ihre Vertragspflichten zum 01.05.2010 zu erfüllen. In dieser konkreten Situation durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass die Beklagte vor der Mitteilung vom 25.02.2009 ausreichend geprüft hatte, ob eine Aufhebung der Vergabe erfolgen muss. 19 (3) Eine Kausalität zwischen dem Pflichtverstoß und dem der Klägerin dem Grunde nach gegebenen Schaden ist zu vermuten. Es liegt auf der Hand, dass die Klägerin die nach dem 25.03.2009 Kosten verursachenden Bemühungen nur im Vertrauen auf den Erhalt des Zuschlags gemacht hat. 20 (4) Die Beklagte hat die Pflichtverletzung zu vertreten. Die Beklagte hat nämlich nicht entsprechend § 280 I 2 dargelegt, dass sie die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Ein Mitverschulden der Klägerin ist nicht erkennbar.