10 O 181/22

Der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 5.233,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. September 2021 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v. H. des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. und beschlossen: Der Streitwert wird auf 5.233,34 € festgesetzt. Die Klage ist teilweise begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf die Zahlung des Betrages von 5.233,34 € aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB zu. Gemäß dem Beschluss der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt vom 18. August 2021 hatte der Beklagte vergaberechtswidrige Kriterien für die Zuschlagsentscheidung vorgesehen. An diese Beurteilung ist die Kammer nach § 179 Abs. 1 GWB bei ihrer Entscheidung über den durch die Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch gebunden. Entgegen der durch den Beklagten vertretenen Auffassung führt nicht bereits die Tatsache, dass er das Verfahren am 31. August 2021 und somit im unmittelbaren Anschluss an die Entscheidung der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt aufgehoben hat, für sich zu einem Ausschluss eines der Klägerin gegen ihn möglicherweise zustehenden Schadensersatzanspruches. Es ist weder durch den Beklagten dargelegt worden noch ersichtlich, dass er den verbliebenen Bietern E 3 und E 4 nach der durch die Vergabekammer angeordneten Zurückversetzung des Verfahrens Gelegenheit zu dessen ordnungsgemäßer Durchführung gegeben, das ihm hinsichtlich einer Aufhebung des Verfahrens nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A eingeräumte pflichtgemäße Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat (Portz in: Ingenstau/Korbion, 21. Aufl., § 17 VOB/A, Rn. 24, m. w. Nachw.). Eine Pflichtverletzung fällt dem Beklagten insoweit zur Last, als er dem Bieter E 3 den Zuschlag zu erteilen beabsichtigte, dessen Angebot - wie durch die 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt mit Bindungswirkung für die Kammer festgestellt - ebenfalls nicht zuschlagsfähig war. Obgleich das durch die Klägerin abgegebene Angebot durch die Landesstraßenbaubehörde des Beklagten zu Recht ausgeschlossen wurde, hatte die Klägerin Anspruch darauf, dass auch die Auftragsvergabe an die übrigen Bieter, deren Angebote seinerzeit nicht berücksichtigungsfähig waren, unterblieb. Da kein Angebot vorhanden war, auf das der Zuschlag hätte erteilt werden können, fehlte es an Anhaltspunkten dafür, dass die in dem Vergabeverfahren missachteten Regeln den Schutz des Bieters als potentiellen Auftragnehmer nicht bezwecken konnten. Zudem bestand die Chance, dass die Klägerin infolge einer möglichen Aufhebung der Ausschreibung den Auftrag später noch hätte erhalten können (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, Az.: X ZB 14/06, zitiert nach juris, Rn. 47). Mithin hat der Beklagte seine aus § 241 Abs. 2 BGB resultierende Pflicht, im Rahmen des durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, durch die das Verfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge letztlich gekennzeichnet ist, begründeten Schuldverhältnisses (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011, Az.: X ZR 143/10, zitiert nach juris, Rn. 11) auf die Interessen der Klägerin angemessen Rücksicht zu nehmen, schuldhaft verletzt. Dass ihn an der Verletzung dieser Pflicht kein Verschulden trifft, hat der Beklagte, der insoweit nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Darlegungslast trägt, nicht dargetan. Aufgrund der Verletzung der ihn treffenden Rücksichtnahmepflicht ist der Beklagte nach § 280 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Klägerin den hieraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin hat die Inanspruchnahme eines zusätzlich gewährten Vertrauens im Zusammenhang mit der Verletzung der Rücksichtnahmepflicht nicht zur Voraussetzung (BGH, a.a.O., Rn. 14 f.). Die Gebührenforderung, die durch den von der Klägerin erteilten Auftrag zur Prüfung der Vergabeunterlagen und der Rüge ihrer Vergaberechtswidrigkeit gegenüber dem Beklagten ausgelöst wurde, ist nach dem Schutzzweck des § 241 Abs. 2 BGB als Schaden erstattungsfähig. Soweit die Klägerin, die sich mit dem Ausschluss ihres Angebotes und der Erteilung des Zuschlages an einen Mitbieter konfrontiert sah, ihre nunmehrigen Prozessbevollmächtigten mit der Prüfung der Entscheidung der Landesstraßenbaubehörde des Beklagten beauftragt hat, stellen die aus dieser Beauftragung resultierenden Kosten einen durch den Pflichtenverstoß des Beklagten adäquat kausal herbeigeführten Schaden dar. Für diese Beurteilung ist es ohne Bedeutung, dass sich die Klägerin im Zeitpunkt der Beauftragung der Rechtsanwälte der Vergaberechtswidrigkeit der Entscheidung möglicherweise nicht sicher war, sondern allenfalls Zweifel hegte. Entscheidend ist, dass sie aufgrund der objektiv gegebenen Vergaberechtswidrigkeit der Entscheidung Anlass hatte, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen (BGH, a.a.O., Rn. 17). Die Haftung des Beklagten ist nicht aufgrund des Einwandes des rechtmäßigen Alternativverhaltens ausgeschlossen. Die Klägerin hat ihre anwaltlichen Vertreter erst nach dem Zugang der vom 3. Juni 2021 datierenden Mitteilung der Landesstraßenbaubehörde des Beklagten über den Ausschluss des durch sie abgegebenen Angebotes beauftragt. Da das Vergabeverfahren nicht zugleich aufgehoben wurde, hatte sie Veranlassung davon auszugehen, dass der Zuschlag auf ein durch einen Mitbieter abgegebenes Angebot erteilt würde. Die insoweit gehegte Besorgnis der Klägerin hätte sich ohne die Beauftragung ihrer anwaltlichen Bevollmächtigten verwirklicht. Ohne das Tätigwerden der ab dem 4. Juni 2021 beauftragten anwaltlichen Bevollmächtigten der Klägerin wäre das Rüge- und Nachprüfungsverfahren für die Klägerin nicht mit Erfolg geführt worden. Soweit der Beklagte das Verfahren bereits am 3. Juni 2021 aufgehoben hätte, wären der Klägerin die als Schadensersatz geltend gemachten Rechtsanwaltskosten nicht entstanden, denn sie hätte in diesem Fall von der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe abgesehen. Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin von dem Beklagten die Zahlung des Betrages von 5.233,34 € verlangen. Dass sie eine den geltend gemachten Betrag des Schadensersatzes übersteigende Zahlung an ihre nunmehrigen Prozessbevollmächtigten geleistet hat, hat die Klägerin schlüssig dargetan. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin hatte nach dem der Regelung des § 286 Abs. 4 BGB zugrunde liegenden Rechtsgedanken keine Mahnung der Klägerin zur Voraussetzung. Die für den Beklagten bestehenden vorvertraglichen Rücksichtnahmepflichten waren aus in der Natur der Sache liegenden Gründen sofort zu erfüllen. Da die Klägerin die Frage, ob die Verletzung einer Rücksichtnahmepflicht vorlag, nur aufgrund vertiefter Kenntnisse auf dem Gebiet des Vergaberechts beantworten konnte, wäre es auch unter Berücksichtigung der engen zeitlichen Dispositionsmöglichkeiten im laufenden Vergabeverfahren nicht interessengerecht, der an dem Auftrag interessierten Klägerin abzuverlangen, den vermeintlichen Mangel zunächst selbst gegenüber dem Beklagten zu rügen, bevor sie einen Rechtsanwalt mit der weiteren Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragen konnte (BGH, a.a.O., Rn. 18). Den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 527,00 € kann die Klägerin von dem Beklagten nicht nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB beanspruchen. Sie hat bereits nicht dargelegt, dass ihr der Betrag von 527,00 € durch ihre Prozessbevollmächtigten in Rechnung gestellt wurde und sie die Rechnung ausgeglichen hat. Der Zinsanspruch der Klägerin ist aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 1, 291 Satz 1 BGB gerechtfertigt. Die Verzinsung ihrer Schadensersatzforderung kann die Klägerin jedoch nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beanspruchen, weil es sich bei derselben um keine Entgeltforderung i. S. d. § 288 Abs. 2 BGB handelt. Die Forderung der Klägerin ist nicht auf die Zahlung eines Entgeltes als Gegenleistung für eine durch sie bereits erbrachte oder noch zu erbringende, in der Lieferung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen bestehende Leistung gerichtet (BGH, Urteil vom 16. Juni 2010, Az.: VIII ZR 859/09, zitiert nach juris, Rn. 12; Seichter in: jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 288, Rn. 16, m. w. Nachw.). Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 Satz 1 und 2 ZPO. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. Die Klägerin begehrt die Erstattung ihr im Rahmen eines Rügeverfahrens und anschließendem Vergabenachprüfungsverfahrens entstandener Rechtsanwaltskosten. Mit Auftragsbekanntmachung vom 26. April 2021 schrieb die Landesstraßenbaubehörde des Beklagten im Wege der öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der VOB/A 2019 das Bauvorhaben "Rahmenvertrag zur Beseitigung witterungs- und unfallbedingter Schadensereignisse 2021 - SM L5." aus. Am Eröffnungstermin, dem 19. Mai 2021, lagen der Landesstraßenbaubehörde des Beklagten die Angebote der Klägerin und dreier weiterer Bieter vor. Am 20. Mai 2021 forderte die Behörde die Klägerin zur Ergänzung der durch sie eingereichten Angebotsunterlagen bis zum 27. Mai 2021 auf. Am selben Tage forderte sie von zwei weiteren Bietern eine Vervollständigung ihrer Angaben. Am 31. Mai 2021 erbat die Landesstraßenbaubehörde des Beklagten von der Klägerin eine Erläuterung der eingereichten Unterlagen. Am 3. Juni 2021 informierte sie die Klägerin über den Ausschluss ihres Angebotes, den sie mit einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen begründete. Den Ausschluss ihres Angebotes beanstandete die Klägerin mit Schreiben ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 4. und 8. Juni 2021. Mit Schreiben vom 11. Juni 2021 half die Landesstraßenbaubehörde des Beklagten der durch die Klägerin erhobenen Rüge nicht ab und gab das Verfahren an die 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ab. Diese gab der Behörde durch Beschluss vom 18. August 2021 auf, erneut in die Prüfung und Wertung der verbliebenen Angebote einzutreten und dieselbe unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu durchzuführen. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, nachdem die Klägerin auf die seitens der Straßenbaubehörde des Beklagten am 20. Mai 2021 erhobenen Beanstandungen ihre Unterlagen nicht in dem erforderlichen Umfang vervollständigt habe, sei für eine weitere Nachforderung durch die Behörde kein Raum gewesen. Vielmehr hätte die Klägerin nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A zwingend ausgeschlossen werden müssen. Auch die durch die weiteren Bieter abgegebenen Angebote seien nicht zuschlagsfähig. Wegen weitergehender Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 18. August 2021 (Anlage K1 [Anlagenband]) Bezug genommen. Am 31. August 2021 hob die Landesstraßenbaubehörde des Beklagten das Vergabeverfahren mit der Begründung auf, es sei kein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot eingegangen. Hierüber informierte sie die Klägerin mit Schreiben vom selben Tage. Mit Schreiben ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 6. September 2021 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung ihr im Vergabeverfahren entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.233,34 € und zum Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von 527,00 € auf. Der Beklagte wies die geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 16. September 2021 zurück. Die Klägerin meint, sie könne die ihr im Zusammenhang mit der Erhebung der Rüge vor der Vergabekammer entstandenen Rechtsanwaltskosten von dem Beklagten erstattet verlangen. Als vormalige Bieterin habe sie der Beklagte so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn er sich korrekt verhalten hätte. Der Beklagte habe seine Pflicht zu vergaberechtskonformem Verhalten verletzt. Soweit sie von der Erhebung der Rüge abgesehen hätte, wäre der Zuschlag einem der verbliebenen Bestbieter, die ebenfalls hätten ausgeschlossen werden müssen, erteilt worden. Die ihr durch den Beklagten zu erstattenden Rechtsanwaltskosten beliefen sich auf 5.233,34 €. Darüber hinaus könne sie die ihr im Zusammenhang mit der außergerichtlichen Geltendmachung dieses Betrages gegenüber dem Beklagten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 527,00 € beanspruchen. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ihr 5.233,34 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. September 2021 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 527,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. September 2021 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er meint, da in dem Vergabeverfahren nach der in dem Beschluss vom 18. August 2021 dargelegten Auffassung der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt kein zuschlagsfähiges Angebot eingereicht worden sei, habe er das Verfahren zu Recht nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2019 aufgehoben. Die rechtmäßige Aufhebung des Vergabeverfahrens habe einen Ausschluss von Schadensersatzansprüchen der Klägerin als einer der Bietenden gegenüber der ausschreibenden Stelle zur Folge. Zudem wären der Klägerin die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten auch im Falle des Ausschlusses eines weiteren Bieters, der ebenfalls kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben habe, entstanden, weil die Klägerin ihre nunmehrigen Prozessbevollmächtigten unmittelbar nach dem Ausschluss ihres Angebotes mit ihrer Vertretung im Rügeverfahren beauftragt habe.