2 O 363/12

Teilnichtigkeit eines Einredeverzichts in Vertragserfüllungsbürgschaft; Anspruch des Gläubigers • Eine formularmäßige Erklärung zur Bürgschaft kann von der den Text stellenden Partei (Verwender) stammen, auch wenn das Formular unter dem Briefkopf der ausstellenden Bank steht, wenn die andere Partei die Klauseln veranlasst hat. • Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) und auf die Einrede der Anfechtung (§ 770 BGB) in einer Vertragserfüllungsbürgschaft ist grundsätzlich wirksam. • Ein formularmäßiger Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung ist in einer Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam, weil er den Bürgen unangemessen benachteiligt; dies führt jedoch nur zur Teilnichtigkeit dieser Klausel und nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Bürgschaft. • Bei Teilnichtigkeit ist ergänzend so auszulegen, wie die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit vernünftig vereinbart hätten; hier wäre eine einfache selbstschuldnerische Bürgschaft anzunehmen. Die Klägerin beauftragte die Firma N C als Generalunternehmer mit Bauarbeiten für netto 805.000 € und verlangte vertraglich eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme mit bestimmten Einredeverzichten. N C beantragte bei der Beklagten eine Bürgschaft; die Beklagte stellte ein Formular mit unter anderem dem Verzicht auf Aufrechnung, Anfechtung und Vorausklage aus. Nach Insolvenz der N C stellte die Klägerin das Werk durch Drittunternehmer fertig und machte Mehrkosten in Höhe von 280.570,98 € geltend. Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus der Bürgschaft 95.795,00 € sowie Freistellung von Anwaltskosten; die Beklagte weist die Leistungspflicht zurück mit der Begründung, die formularmäßigen Einredeverzichte seien unwirksam. • Die Klägerin hat Anspruch gegen die Beklagte aus § 765 BGB, weil der Bürgschaftsvertrag wirksam zustande gekommen ist und die streitige Forderung durch die Bürgschaft gedeckt wird. • Zur Frage der Verwenderstellung der Formularklauseln ist entscheidend, wer die Einbeziehung veranlasst hat; hier verlangte die Klägerin die einschlägigen Klauseln bereits im Generalunternehmervertrag, sie ist deshalb Verwenderin der entsprechenden AGB. • Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) ist wirksam, ebenso der Verzicht auf die Einrede der Anfechtung (§ 770 BGB). • Der Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung ist jedoch unwirksam, weil er dem Grundgedanken der Subsidiarität der Bürgschaft zuwiderläuft und den Bürgen nach § 307 Abs.1, 2 Nr.1 BGB unangemessen benachteiligt. • Die Unwirksamkeit dieser einzelnen AGB-Bestimmung führt nach § 306 Abs.1 BGB nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags; die aufrechnungsbezogene Klausel ist trennbar und die übrigen Bestimmungen bleiben wirksam. • Durch ergänzende Vertragsauslegung ist anzunehmen, dass die Parteien eine einfache selbstschuldnerische Bürgschaft gewollt hätten, wodurch die Klägerin aus der Bürgschaft in voller Höhe (95.795,00 €) anspruchsberechtigt ist. • Die geltend gemachten Mehrkosten begründen einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die N C gemäß §§ 280, 281, 631 BGB, der durch die Bürgschaft gesichert ist. • Der Anspruch ist seit dem 06.03.2012 mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, weil die Beklagte die Leistungserbringung endgültig verweigerte. • Die Freistellung von Anwaltskosten in der geltend gemachten Höhe ist zu gewähren; diese Forderung ist jedoch nicht zinspflichtig nach § 288 BGB. Die Klage ist überwiegend erfolgreich. Die Beklagte hat an die Klägerin 95.795,00 € zu zahlen sowie Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2012, weil die Vertragserfüllungsbürgschaft wirksam ist und die streitige Schadensersatzforderung durch diese Bürgschaft gedeckt wird. Die formularmäßige Klausel zum Verzicht auf die Einrede der Aufrechnung ist unwirksam, führt jedoch nur zur Teilnichtigkeit und nicht zur Aufhebung der gesamten Bürgschaft; ergänzend ist eine einfache selbstschuldnerische Bürgschaft anzunehmen. Die Klägerin hat ferner Anspruch auf Freistellung von Anwaltskosten in der geltend gemachten Höhe. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen; die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.