1 T 48/09

Tenor Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss des Amtsgerichts Krefeld vom 10.7.2009 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. 1 G R Ü N D E 2 I. 3 Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Ausgleich eines verbleibenden Kontokorrentsaldos aus deren Tätigkeit als Versicherungsvertreterin geltend. 4 Die Beklagte hat erstinstanzlich die Rechtswegzuständigkeit gerügt und sich darauf berufen, dass die ausschließliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts gemäß § 5 Abs. 3 ArbGG begründet sei. 5 Sie habe in persönlicher Abhängigkeit für die Klägerin gearbeitet und in den letzten 6 Monaten jeweils weniger als 1.000,- € ausgezahlt bekommen. Es habe sich nicht um einen freien Versicherungsvertreter-Vertrag gehandelt, sondern um ein verdecktes Arbeitsverhältnis. 6 In der Sache hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass die Vereinbarung hinsichtlich der Rückzahlungsverpflichtung bei Eigenkündigung sittenwidrig und daher unwirksam gewesen sei. 7 In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte beantragt, die Klage als unzulässig zurückzuweisen. 8 Das Amtsgericht Krefeld hat mit Urteil vom 10.7.2009 die Beklagte zur Zahlung von 4.580,51 € an die Klägerin verurteilt. Es hat die Ansicht vertreten, dass die Zuständigkeit des Amtsgerichts gegeben sei und hierzu entsprechende Ausführungen im Urteil gemacht. Mit Beschluss vom selben Tage hat es den Prozesskostenhilfeantrag der Beklagten unter Bezugnahme auf die Urteilsgründe zurückgewiesen. 9 Gegen diesen Beschluss hat die Beklagte sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, das erstinstanzliche Gericht hätte verabsäumt zu prüfen, ob es sich überhaupt und eine selbständige Tätigkeit handele. 10 Die Klägerin hat zu der sofortigen Beschwerde Stellung genommen und darauf hingewiesen, dass gemäß § 17 a Abs. 5 GVG die Rechtsmittelinstanz die Rechtswegzuständigkeit nicht mehr zu prüfen habe. 11 Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2, §§ 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Ihre beabsichtigte Rechtsverteidigung bot keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. 12 Entgegen der Auffassung der Klägerin findet hier ausnahmsweise in der Rechtsmittelinstanz eine Rechtswegprüfung statt, da § 17 a Abs. 5 GVG vorliegend nicht zu Anwendung kommt. 13 Nach § 17 a Abs. 5 GVG prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet nicht, ob der bestrittene Rechtsweg zulässig ist. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift sowie dem gesetzessystematischen Zusammenhang, in dem die Norm steht, ist § 17 a GVG aber dahin auszulegen, dass den Rechtsmittelgerichten nur dann eine Prüfung des Rechtsweges versagt ist, wenn die Entscheidung im ersten Rechtszug schon unter Beachtung und Anwendung des § 17 a GVG erlassen worden ist. Absatz 5 der Vorschrift steht im engen Zusammenhang mit den vorhergehenden Absätzen, die für die Rechtswegfrage eine für alle Gerichtszweige und Instanzen bindende, beschwerdefähige Vorabentscheidung vorsehen. Ziel der Vorschrift ist es, dass die Frage der Rechtswegzuständigkeit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt des Verfahrens in der ersten Instanz abschließend geklärt und das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtsweges belastet werden soll. Die Beschränkung der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts in § 17 a Abs. 5 GVG rechtfertigt sich daraus, dass die Rechtswegfrage vorab im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist. Hat jedoch das erstinstanzliche Gericht entgegen § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG über die Zulässigkeit des Rechtsweges nicht vorab durch Beschluss, sondern erst im Urteil entschieden, ist § 17 a Abs. 5 GVG nicht anwendbar (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25.2.1993, III ZR 9/92, NJW 1993, 1799; Zöller-Lückemann, Kommentar zur ZPO, 27. Auflage, § 17 a GVG Rd. 18). 14 Das Landgericht hatte sich somit auch mit der Rechtswegzuständigkeit zu befassen. 15 Nach dem Versicherungsvertretungsvertrag vom 27.3.2007 hat die Beklagte als selbständige Versicherungsvertreterin im Hauptberuf nach § 84, 92, 92 a HGB (Einfirmenvertretung) eine Vertretung in X übernommen. 16 Damit spricht aufgrund der Urkunde zunächst einmal eine Vermutung dafür, dass es sich bei der Beklagten um eine selbständige Handelsvertreterin handelt. 17 Der Rahmen für zulässige Weisungen bei bestehenbleibender Selbständigkeit ist insbesondere in der Versicherungswirtschaft wegen der Vielgestaltigkeit und Schwierigkeit des Versicherungsrechts und der hohen finanziellen Risiken nicht zu eng zu ziehen. Ein Versicherungsvertreter, der vertraglich verpflichtet ist, ein Mindestarbeitsvolumen zu leisten, einmal pro Woche die Räumlichkeiten des Auftraggebers aufzusuchen und dem ein bestimmter regionaler Bezirk vorgegeben ist, ist dennoch ein selbständiger Handelsvertreter. Auch eine Berichtspflicht gegenüber dem Auftraggeber begründet keine persönliche Abhängigkeit; denn auch Handelsvertreter sind gemäß § 86 Abs. 2 HGB typischerweise einer Tätigkeitskontrolle unterworfen. Ein Versicherungsvertreter hat den Status eines Selbständigen, wenn er als Vergütung eine Provisionszahlung ohne festes Entgelt bezieht, die Betriebsausstattung aus eigenen Mitteln aufzubringen hat und lediglich eine bestimmte Büroorganisation und Anzahl von Vertragsabschlüssen anstreben soll (vgl. Schwab/Weth-Kliemt, 2. Auflage, § 5 Rd. 257). Dies ist nach dem vorgelegten Vertrag der Fall, so dass eine Selbständigkeit zu bejahen ist. 18 Damit gilt der Fiktionstatbestand des § 5 Abs. 3 ArbGG. Grundsätzlich sind Handelsvertreter selbständige Kaufleute, so dass für sie keine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben ist. Nur unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG gelten sie als Arbeitnehmer und die Arbeitsgerichte sind zuständig. § 5 Abs. 3 ist gegenüber § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG lex spezialis. Liegen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG nicht vor, ist bei Handelsvertretern die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gegeben. Nach überwiegender und zutreffender Ansicht kommt es nicht darauf an, ob der Handelsvertreter in diesen Fällen noch als arbeitnehmerähnliche Person angesehen werden kann. Hierfür spricht, dass die Vorschrift des § 5 Abs. 3 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte abschließend regelt und der Vorschrift des § 5 Abs. 1 in dem Bereich der arbeitnehmerähnlichen Personen als speziellere Norm vorgeht (Schwab/Weth-Kliemt, Kommentar zum ArbGG, 2. Auflage, § 5 Rd. 251, 268). 19 Rechtsfehlerfrei hat das Amtsgericht darauf ausgeführt, dass bei der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 3 ArbGG auf die entstandenen Bruttobezüge abzustellen war. Ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Kontounterlagen über das von der Beklagten geführte Verrechnungskonto hat die Beklagte in den letzten 6 Monaten vor Beendigung des Vertragsverhältnisses am 31.12.2008 Vergütungs-/Provisionsansprüche von deutlich mehr als 6.000,- € erzielt. Somit liegen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG nicht vor und die Zuständigkeit des Amtsgerichts war gegeben. 20 Zu Recht hat das Amtsgericht darauf hingewiesen, dass die passivlegitimierte Beklagte weder hinsichtlich des Darlehensvertrages noch hinsichtlich der Abrechnung des Verrechnungskontos erhebliche Einwendungen erhoben hat. Die Abrechnung der Klägerin ist überhaupt nicht angegriffen worden. 21 Ebenso wie das Amtsgericht sieht die Kammer keine Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit der Aufbauzuschussvereinbarung. Auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts wird Bezug genommen. 22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.