114 Qs 26/24

Die Beschwerde wird als unbegründet verworfen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beschuldigte. Gründe: I. Das Amtsgericht Köln hat am 24.04.2024 Haftbefehl gegen den Beschuldigten wegen des dringenden Tatverdachts des Handeltreibens mit Cannabis in fünf Fällen, der Abgabe von Cannabis in einem Fall sowie des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem Fall nach § 34 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 7, Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1, Nr. 4 KCanG, §§ 1, 3, 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG, § 53 StGB erlassen. Der Haftbefehl, der einen früheren Haftbefehl ersetzt hat, wurde auf die Haftgründe der Flucht- und (subsidiär) der Wiederholungsgefahr (§§ 112 Abs. 1 Nr. 2, 112a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO) gestützt. Dagegen hat der Verteidiger des Beschuldigten, Herr Rechtsanwalt V., mit Schriftsatz vom 07.06.2024, bei dem Amtsgericht eingegangen am 22.06.2024, Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht Köln hat der Beschwerde nicht abgeholfen. II. Die Beschwerde des Verteidigers ist gemäß §§ 297, 304 Abs. 1 StPO zulässig. Sie hat in der Sache aber keinen Erfolg und führt nicht zur Aufhebung des Haftbefehls oder zu einer Verschonung des Beschuldigten vom (beabsichtigten) Vollzug der Haft. 1. Das Amtsgericht Köln hat den dringenden Tatverdacht im Sinne des § 112 Abs. 1 Satz 1 StPO bezüglich der im Haftbefehl aufgeführten Straftaten zu Recht bejaht. Denn es besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Beschuldigte in der Zeit vom 04.05.2020 bis zum 11.06.2020 in U. und anderenorts gewerbsmäßig mit Cannabis in nicht geringer Menge - jeweils im Kilogrammbereich - Handel getrieben (Fälle 1, 3, 4, 6 und 7), Cannabis in nicht geringer Menge abgegeben (Fall 2) sowie gewerbsmäßig mit Betäubungsmitteln, namentlich mit Kokain, Handel getrieben hat (Fall 5). Konkret besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass er am 04.05.2020 bei dem P.-Nutzer „C.“ ein Kilogramm Marihuana der qualitativ hochwertigen Sorte „Haze“ bestellte und für 5.200 € an einen unbekannten Abnehmer verkaufte (Fall 1), er zwischen dem 07.05. und 11.05.2020 gewinnbringend ein Kilogramm Marihuana der Sorte „Haze“ an den P.-Nutzer „T.“ verkaufte und zugleich über weitere neun Kilogramm Marihuana verfügte (Fall 3) und er in nicht rechtsverjährter Zeit, spätestens aber am 11.05.2020, bei einer unbekannten Quelle 25 Kilogramm Marihuana (Fall 4), am 06.06.2020 bei dem P.-Nutzer „X.“ zehn Kilogramm Marihuana zum Preis von 4.600 € je Kilogramm (Fall 6) und am 11.06.2020 bei „X.“ vier Kilogramm Marihuana (Fall 7) - jeweils zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs - bestellte, wobei er in Fall 6 letztlich nur vier Kilogramm erhielt. Des Weiteren besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass er am 06.05.2020 bei dem P.-Nutzer „C.“ 250 bis 500 Gramm Marihuana zum Preis von 5,30 € je Gramm bestellte, um dieses zum Einkaufspreis an einen unbekannten Abnehmer zu veräußern (Fall 2), und er am 26.05.2020 in U.-O. zwei Kilogramm Kokain an den P.-Nutzer „N.“ gewinnbringend veräußerte (Fall 5). Der dringende Tatverdacht ergibt sich, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, aus den bisherigen Ermittlungen, insbesondere aus den Daten des R. P. zu der Kennung „J.“, als deren Nutzer der Beschuldigte laut dem Vermerk von KHK M. vom 30.10.2020 identifiziert werden konnte (vgl. Bl. 30-33 HA I). Mit Blick auf Fall 5 schließt sich die Kammer der Auffassung des Amtsgerichts an, wonach ausgehend von der P.-Kommunikation des Beschuldigten mit „N.“ vom 26.05.2020 ein dringender Tatverdacht hinsichtlich eines Handeltreibens mit zwei Kilogramm Kokain anzunehmen ist (vgl. Bl. 625 HA III, Bl. 30-32 SH P.-Kommunikation, Bl. 9-11 SH Fallakten). 2. Die P.-Daten sind auch verwertbar. Die mit der Beschwerde angeführte Argumentation, es bestehe mangels Verwertbarkeit der P.-Daten nach Inkrafttreten des KCanG kein dringender Tatverdacht, geht in Fall 5 von vornherein ins Leere, da Gegenstand des Tatvorwurfs ein gewerbsmäßiges Handeltreiben mit Kokain (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1 BtMG) ist und es sich dabei um eine Katalogtat im Sinne des § 100b Abs. 2 Nr. 5a StPO handelt. Bezüglich der verbleibenden Fälle, die ein gewerbsmäßiges Handeltreiben mit bzw. eine Abgabe von Cannabis in nicht geringer Menge zum Gegenstand haben (Fälle 1, 2, 3, 4, 6, 7), ist die Kammer der Auffassung, dass P.-Daten auch dann verwertbar sind, wenn zwar keine Katalogtat im Sinne des § 100b Abs. 2 StPO, jedoch - wie hier - jeweils eine im Einzelfall besonders schwere Straftat vorliegt, die eine Katalogtat nach § 100a StPO - vorliegend § 100a Abs. 2 Nr. 7a. a) KCanG - darstellt. Die entgegenstehende Rechtsprechung (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 06.06.2024 - 2 Ws 251/24 m.w.N) stellt nach hiesiger Auffassung eine rein an formalen Kriterien ausgerichtete Fehlinterpretation der zwei Jahre vor dem Inkrafttreten des KCanG ergangenen Entscheidung des BGH vom 02.03.2022 dar (Az. 5 StR 457/21, vgl. dazu auch Schubert, jurisPR-StrafR 8/2024 Anm. 3). In seiner vorgenannten Entscheidung hat der BGH den von Teilen der Strafverteidiger wiederholt mit unterschiedlichen argumentativen Ansätzen geäußerten Bedenken hinsichtlich der Verwertbarkeit von P.-Daten eine deutliche Abfuhr erteilt und sich eindeutig für die Verwertbarkeit von P.-Daten bei dem Verdacht von schweren Straftaten ausgesprochen. Als im konkreten Einzelfall schwerwiegend hat er dabei die Vereinbarung eines Kaufs von drei Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 10% THC bezeichnet (Rn. 71). Der Bundesgerichtshof hat dabei darauf hingewiesen, dass die Annahme eines Verwertungsverbots eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränke, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Deshalb handele es sich bei einem Beweisverwertungsverbot um eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (Rn. 43). Der BGH hat ferner betont, dass die Vorschrift des § 100e Abs. 6 StPO auf die Frage der Verwertbarkeit von P.- Daten nicht unmittelbar anwendbar sei, da die Daten nicht durch Maßnahmen nach deutschem Prozessrecht, sondern durch eigenständige Maßnahmen französischer Ermittlungsbehörden nach dortigem Prozessrecht gewonnen worden seien; um den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu wahren, könnten lediglich „- auch um jede denkbare Benachteiligung auszuschließen - die Grundgedanken der Verwendungsschranke mit dem höchsten Schutzniveau (§ 100e Abs. 6 SPO) fruchtbar gemacht werden“ (Rn. 65). In der vom BGH insoweit in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu bundesnachrichtendienstlichen Aufklärungsmaßnahmen vom 19.05.2020 (Az. 1 BvR 2835/17) hat das Bundesverfassungsgericht betreffend Vorschriften des Gesetzes über den Bundesnachrichtendienst ausgeführt: „Danach kommt es für die Verfassungsmäßigkeit der Übermittlung auch hier darauf an, ob die Daten nach verfassungsrechtlichen Maßstäben für den Übermittlungszweck mit vergleichbar eingriffsintensiven Mitteln erhoben werden dürften (vgl. BVerfGE 141, 220 <328 Rn. 288>). Weil den Sicherheitsbehörden ein so weitreichendes Instrument wie die anlasslose Telekommunikationsüberwachung innerstaatlich von vornherein nicht zur Verfügung gestellt werden darf, gelten - sofern nicht Berichte allein an die Bundesregierung in Frage stehen (unten Rn. 223 ff.) - die verfassungsrechtlichen Anforderungen, die sonst für andere besonders schwere Eingriffsmaßnahmen wie die Wohnraumüberwachung oder die Online-Durchsuchung gelten.“ Ob die französische Ermittlungsmaßnahme auf deutsches Recht, etwa auf § 100a oder § 100b StPO, hätte gestützt werden können, hat der BGH offengelassen (Rn. 53). In der Zusammenschau besteht danach kein Zweifel, dass der BGH nur die Grundgedanken des § 100e Abs. 6 StPO fruchtbar machte, ohne aber entscheiden zu müssen, ob die französische Maßnahme vergleichbar einer Quellen-TKÜ oder „kleinen Online-Durchsuchung“ nach § 100a StPO oder einer Online-Durchsuchung nach § 100b StPO war. Diesen Ansatz konnte der BGH wählen, da auch das Handeltreiben mit Cannabis (in nicht geringer Menge oder gewerbsmäßig) zum damaligen Zeitpunkt noch eine Katalogtat nach § 100b Abs. 2 Nr. 5. a) und b) StPO darstellte. Verfassungsrechtlich war dies ohnehin nicht zwingend geboten, da die Erhebung und Verwertung von P.-Daten sich deutlich von der vom Bundesverfassungsgericht behandelten anlasslosen Telekommunikationsüberwachung durch einen Nachrichtendienst unterscheidet. Die P.-Daten wurden in einem französischen Strafverfahren aufgrund ermittlungsrichterlicher Beschlüsse erhoben. Bei den P.-Telefonen handelte es sich um kostspielige, in ihre Funktionalität deutlich eingeschränkte Geräte, die nach den bislang vorliegenden Erkenntnissen ausschließlich für die Anbahnung und Begehung von Straftaten, insbesondere auch Betäubungsmittelstraftaten, genutzt wurden (vgl. dazu auch BGH vom 02.03.2022, Rn. 8-20). Davon ausgehend hat die Kammer keinen Zweifel, dass der BGH, der bereits die Befassung mit drei Kilogramm Marihuana als schwerwiegend eingestuft hat, bei der Entscheidung vom 02.03.2022 nicht auf § 100e Abs. 6 StPO abgestellt hätte, wäre er mit der jetzigen Rechtslage konfrontiert gewesen. Das entgegenstehende Verständnis der Entscheidung unterstellte dem BGH, er habe etwa den § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG unterfallenden Handel mit 100 Gramm Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 15% Amphetaminbase als grundsätzlich ausreichend angesehen, um zur Aufklärung der Tat P.-Daten zu verwenden, nicht hingegen den Handel und die Einfuhr von hunderten von Kilogramm Marihuana. Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber - trotz des in der Gesetzesbegründung propagierten Ziels des KCanG, die organisierte Kriminalität zu bekämpfen - mit Einführung des Gesetzes beabsichtigt hätte, Taten, die Jahre vor Inkrafttreten des KCanG begangen wurden, auch unter dem KCanG zweifellos strafbar und dem Bereich der Schwerkriminalität zuzurechnen sind, mangels Aufklärungsmöglichkeit in derartigen Fällen praktisch straffrei zu stellen. Stellt man nicht auf § 100e Abs. 6 StPO ab, richtet sich die Verwertbarkeit der P.-Daten in den Verfahren gegen die Nutzer der Telefone nach §§ 479 Abs. 2 S. 1, 161 Abs. 3 S. 1 StPO bzw. jedenfalls deren Grundgedanken. § 161 Abs. 3 SPO regelt - nach den Grundsätzen des sog. hypothetischen Ersatzeingriffs und der hypothetischen Datenneuerhebung - die Verwendung von Daten, die durch außerstrafprozessuale Maßnahmen (v.a. nach gefahrenabwehrrechtlichem oder nachrichtendienstlichem Eingriffsrecht) erlangt wurden. Abs. 3 bildet die strafprozessuale Rechtsgrundlage für eine zweckändernde Nutzung solcher Daten, die durch besonders eingriffsintensive Maßnahmen erlangt wurden und daher auch nur entsprechend eingeschränkt verwendet werden dürfen; er sichert dadurch den verfassungsrechtlich gebotenen Gleichlauf von Datenerhebung und deren Verwendung. Ist eine Maßnahme nach der StPO nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig, so dürfen die auf Grund einer entsprechenden Maßnahme nach anderen Gesetzen - im Grundsatz - rechtmäßig erlangten personenbezogenen Daten ohne Einwilligung der von der Maßnahme betroffenen Personen zu Beweiszwecken im Strafverfahren nur zur Verfolgung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme nach der StPO hätte angeordnet werden dürfen (KK-StPO/Weingarten, 9. Aufl. 2023, StPO § 161 Rn. 35 m.w.N.). Bei der Berücksichtigung des Gedankens des hypothetischen Ersatzeingriffs entsprechend § 477 Abs. 2 S. 2 StPO ist in Rechtshilfefällen zu prüfen, ob bei einem hypothetischen Inlandssachverhalt die rechtshilferechtlich begehrten Maßnahmen nach dem Recht beider beteiligter Staaten rechtmäßig vorgenommen werden könnten (BGH Beschluss vom 21.11.2012 - 1 StR 310/12 Rn 43, juris). Eine Grundlage für die hypothetische Datengewinnung bzw. Datenneuerhebung stellt dabei § 100a Abs. 1 StPO dar. § 100a Abs. 1 S. 2 StPO ermächtigt die Ermittlungsbehörden […] zur Überwachung und Aufzeichnung der laufenden Telekommunikationsvorgänge mittels eines Spähprogramms oder entsprechender Hardware auf einem der an der Kommunikation beteiligten informationstechnischen Systeme. Sonstige Daten, die zwar auf dem infiltrierten System verarbeitet werden oder gespeichert sind, aber nicht Teil eines laufenden Telekommunikationsvorgangs sind, während die Spähsoftware im Anordnungszeitraum auf dem Zielsystem läuft, dürfen nicht erhoben werden (MüKoStPO/Rückert, 2. Aufl. 2023, StPO § 100a Rn. 220). § 100a Abs. 1 S. 3 StPO erlaubt, über den Zugriff auf eine laufende Telekommunikation hinaus, die Erhebung von auf dem Zielsystem gespeicherten Kommunikationsdaten, „wenn sie auch während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz in verschlüsselter Form hätten überwacht und aufgezeichnet werden können“. Die Vorschrift gestattet eine Art „kleine Online-Durchsuchung“, weil die Befugnis die Erhebung von im System gespeicherten Kommunikationsdaten zeitlich außerhalb eines aktuellen Übertragungsvorgangs erlaubt (MüKoStPO/Rückert, 2. Aufl. 2023, StPO § 100a Rn. 221). Der Unterschied zu einer Maßnahme nach § 100b StPO liegt in der zeitlichen Beschränkung auf solche Nachrichten, die seit dem Ergehen der Anordnung versendet werden, und in der inhaltlichen Begrenzung auf verschlüsselt versendete Kommunikationsdaten. Da wegen der in informationstechnischen Systemen im Regelfall enthaltenen Vielzahl und Vielfalt personenbezogener Daten ein Komplettzugriff auf ein solches System regelmäßig tiefe Einblicke in die Persönlichkeit und das Leben des Betroffenen ermöglicht, ist der Eingriff gemäß § 100a Abs. 1 S. 3 StPO von der Eingriffsintensität nicht mit einer echten Online-Durchsuchung vergleichbar. Vielmehr werden hier lediglich Daten erlangt, welche ohne Verschlüsselung und mit rechtzeitiger Schaltung einer Telekommunikationsüberwachung auch im Rahmen einer „normalen“ Telekommunikationsüberwachung hätten erlangt werden können (vgl. MüKoStPO/Rückert, 2. Aufl. 2023, StPO § 100a Rn. 222) Die Erhebung der verschlüsselten Daten in Frankreich mittels einer Abfangeinrichtung auf dem Server, über den die Betriebsdaten der P.-Lösung liefen, sowie die Installation dieser Einrichtung mittels einer Übertragung über ein elektronisches Kommunikationsnetzwerk auf den für ihren Betrieb mit diesem Server verbundenen Endgeräten wurde erstmals am 30.01.2020 sowie ergänzend am 12.02.2020 angeordnet (vgl. BGH vom 02.03.2022, Rn. 12, 13). Hierbei sollten folgende Daten gewonnen werden: die IMEI-Nummern, die Pseudonyme der P.-Nutzer, die unter den Nutzern ausgetauschten Textnachrichten (Typ MS), die ausgetauschten oder in den gesicherten Telefonen gespeicherten Mediendateien (Fotos, Sprachnachrichten, Videos, Textdokumente), die Identifikationsnummern der ausgelösten Zellen (Telefonrelais), die Passwörter zur Bildschirmentsperrung und zur Notiz-Anwendung, die auf dem Gerät gespeicherten Notizen, Adressbücher und Kontakte (BGH, Rn. 12). Hypothetisch hätten die P.-Daten mithin gemäß § 100a Abs. 1 StPO erlangt werden können: Die Daten datieren sämtlich aus dem Zeitraum nach der Anordnung der Überwachung Ende Januar bzw. Mitte Februar 2020. Die Daten sind auch von § 100a Abs. 1 S. 3 StPO erfasst, da sie ohne Verschlüsselung auch bei einer „normalen Telekommunikationsüberwachung“ hätten erlangt werden können. Nicht zu verkennen ist zwar, dass die Maßnahme sich dadurch auszeichnet, dass die einzelnen Mobilfunkgeräte nicht direkt, sondern über den „Umweg“ eines Serverzugriffs infiltriert wurden. Dies war offenbar praktischen Gegebenheiten geschuldet, weil ein tausendfacher Zugriff über eine jeweils individuelle Quellen-Telekommunikationsüberwachung rein praktisch nicht zweckmäßig gewesen wäre (vgl. Schubert a.a.O.). Es ändert aber nichts daran, dass diese Daten hypothetisch durch die Infiltration und Überwachung jedes individuellen Endgeräts hätten erlangt werden können, und dies muss bei der Prüfung des hypothetischen Ersatzeingriffs und der hypothetischen Datenneuerhebung ausschlaggebend sein. Insbesondere macht es für das Ausmaß des Grundrechtsrechtseingriffs des jeweiligen Endgerätenutzers keinen Unterschied, ob die Überwachung des Endgeräts direkt oder durch eine auf einem Umweg auf dieses aufgespielte Einrichtung erfolgt. Hinzu kommt - und auch dies spricht gegen eine Anwendung des höchsten Schutzniveaus des § 100e Abs. 6 StPO -, dass angesichts der skizzierten Nutzung der P.-Handys ausschließlich zur Begehung von Straftaten ein tiefer Einblick in die Persönlichkeit und das Leben des Nutzers nicht zu erwarten bzw. zu befürchten war. Die Voraussetzungen des § 100a StPO sind auch im Übrigen erfüllt. Das gewerbsmäßige Handeltreiben mit bzw. die Abgabe von Cannabis in nicht geringer Menge sind im Katalog des § 100a StPO unter Abs. 2 Nr. 7a. a) aufgeführt. Die dem Beschuldigten zur Last gelegten Taten wiegen angesichts der jeweils in Rede stehenden Menge Cannabis auch im Einzelfall schwer. Die Aufklärung des Sachverhalts wäre schließlich auf andere Weise jedenfalls wesentlich erschwert, wenn nicht sogar aussichtslos. 3. Die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung des Haftbefehls liegen auch im Übrigen vor. Nach Würdigung der Umstände des Einzelfalles besteht die Gefahr, dass der Beschuldigte sich dem Strafverfahren eher entziehen als dass er sich diesem stellen wird (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO). Angesichts der Schwere der in Rede stehenden Taten, die mehr als 41 Kilogramm Marihuana sowie zwei Kilogramm Kokain zum Gegenstand haben, hat er im Fall einer Verurteilung mit einer empfindlichen Freiheitsstrafe zu rechnen. Fluchthemmende Umstände sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Ferner liegt subsidiär der Haftgrund der Wiederholungsgefahr nach § 112a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO vor; zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts Bezug genommen. Aufgrund der Schwere der Taten ist die Aufrechterhaltung des Haftbefehls schließlich auch verhältnismäßig. Mildere Mittel, die geeignet sind, den Zweck der Untersuchungshaft auch ohne Vollzug zu erreichen, sind nicht ersichtlich. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 S. 1 StPO.