33 O 478/22

1. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 3. Der Verfahrenswert wird auf 175.000,00 € festgesetzt Gründe: Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zu. Als Wettbewerberin begehrt die Antragstellerin die Untersagung des Vertriebs von Einweg-E-Zigaretten der Antragsgegnerin im Hinblick auf vier vorgeworfene Rechtsverletzungen. Hinsichtlich der Anträge wird Bezug genommen auf S. 2 f. der Antragsschrift vom 27.10.2022 (Bl. 5 f. dA). I. Antrag zu 1) – Angabe des Nikotingehalts iHv 20 mg/ml Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der im Antrag bezeichneten Einweg-E-Zigaretten unter dem Gesichtspunkt, dass auf der Außenverpackung ein Nikotingehalt in Höhe von jeweils 20 mg/ml angeben ist. Ein Anspruch besteht insbesondere nicht aus §§ 8 Abs.1, 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG. Denn die behauptete Abweichung des jeweils tatsächlichen Nikotingehalts (17,73 mg/ml, 18,78 mg/ml und 17,52 mg/ml) bewegt sich selbst bei Wahrunterstellung mit einer Abweichung von 12 % noch im durch die DIN EN 17648:2022 konkretisieren Toleranzbereich und stellt damit keine Rechtsverletzung des § 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TabakerzV dar. Grundsätzlich sind Pflichtangaben auf Produkten zutreffend anzugeben. Dies erschließt sich bereits aus dem Sinn und Zweck der jeweiligen verpflichtenden Norm und auch des allgemeinen Irreführungsverbotes aus § 5 Abs. 1 UWG. Ansonsten würde das Gebot, Pflichtangaben zu machen, leerlaufen. Nichtsdestotrotz sind Toleranzbereiche weder dem Gesetz noch der Rechtsprechung fremd. Aufgrund der Instabilität von eingesetzten Stoffen, fehlender Repräsentativität des untersuchten Probenmaterials und Schwankungsbreiten der eingesetzten Analysenmethoden sowie aus technischen Gründen ist eine stets (100%) zutreffende Mengenangabe nicht immer zu gewährleisten. Welche Abweichung im konkreten Fall zu tolerieren ist, richtet sich nach dem jeweiligen Geschäftsbereich, also dem Produkt selbst und den Umständen des Einzelfalles. Berücksichtigung findet regelmäßig die jeweilige Verkehrssitte und dabei auch bereichsspezifische Regelwerke, welche den Stand der Technik wiedergeben, wenn auch nicht mit rechtsbindender Qualität. Insbesondere wenn es an einer gesetzlichen Regelung fehlt, hingegen aber eine in der Praxis anerkannte DIN-Norm vorliegt, stellt diese eine unmittelbare Ausprägung der bereichsspezifischen Verkehrssitte dar und kann zur Bestimmung von Toleranzbereichen von Nennwertangaben herangezogen werden. Denn zwar besitzen solche DIN-Normen keine Gesetzeskraft. Sie tragen aber die Vermutung in sich, dass sie den Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik wiedergeben (BGH, NJW 2013, 2271). So liegt der Fall hier. Unter Ziff. 6.1 der DIN EN 17648:2022 (vgl. Bl. 266 dA) lautet es: Hieraus geht hervor, dass es der üblichen Verkehrssitte im gegenständlichen Produktbereich entspricht, dass es zu Abweichungen der Nikotinmengenangaben von bis zu 20 % kommen kann. Die seitens der Antragstellerin vorgetragenen Abweichungen liegen bei 12 %, also unter dem anerkannten Toleranzbereich. Dafür, ausnahmsweise entgegen der in einer DIN-Norm manifestierten Praxis einen strengeren Grenzwert anzuwenden, besteht kein Bedürfnis. Zum Einen sieht sich der Verbraucher von Einweg-E-Zigaretten einem Markt gegenüber, bei dem die Nikotinmengenangabe aufgrund der benannten Parameter (Instabilität von eingesetzten Stoffen, fehlender Repräsentativität des untersuchten Probenmaterials und Schwankungsbreiten der eingesetzten Analysenmethoden) regelmäßig im Toleranzbereich befindliche Schwankungen aufweist. Anders als bei Nahrungsmitteln geht es dem durchschnittlichen Verbraucher des gegenständlichen Produktes auch nicht um die Zufuhr einer ganz bestimmten Menge im Zuge etwa einer Mahlzeit. Vielmehr hat die im Rahmen des Toleranzbereich befindliche Abweichung keinerlei unmittelbaren Einfluss auf den tatsächlichen Konsum des Verbrauchers. All dies gilt umso mehr, da die Mengenangabe 20 mg/ml, die zugleich nach § 14 Abs. 1 Satz 2 TabakerzG die zulässige Höchstmenge darstellt, unterschritten – statt überschritten – wird. Aus der Natur der Sache geht hervor, dass dies für den Verbraucher schon keine tatsächliche Gefährdung darstellt, auf die eine etwaige ausnahmsweise seitens des Gerichts zu setzende, von der praxisverbreiteten DIN-Norm abweichende, starre Toleranzgrenze gestützt werden könnte. Ferner wären selbst bei unterstellter Rechtsverletzung weder Verbraucher noch sonstige Marktteilnehmer noch Mitbewerber spürbar beeinträchtigt. Denn auch einer spürbaren Beeinträchtigung steht die aus der DIN-Norm hervorgehende Praxisüblichkeit der Abweichung von 12 % entgegen. Hierdurch ist die Vermutung der Spürbarkeit widerlegt. II. Antrag zu 2) – Verwendung des Piktogramms GHS06: Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der im Antrag bezeichneten Einweg-E-Zigaretten unter dem Gesichtspunkt, dass auf der Innenverpackung das Piktogramm GHS06 verwendet wird. Ein Anspruch besteht insbesondere nicht aus §§ 8 Abs.1, 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. d) CLP-Verordnung. Art. 17 Abs. 1 CLP-Verordnung bestimmt als grundsätzliche Regelung, dass ein Stoff oder Gemisch, der bzw. das als gefährlich eingestuft und verpackt ist, ein Kennzeichnungsetikett mit Elementen trägt, die im Einzelnen unter lit. a) bis lit. h) genannt sind. Nach Art. 17 Abs. 1 lit. d) CLP-Verordnung enthält das Kennzeichnungsetikett, wo zutreffend, Gefahrenpiktogramme gemäß Artikel 19 CLP-Verordnung. In Art. 19 Abs. 1 CLP-Verordnung ist geregelt, dass das Kennzeichnungsetikett die relevanten Gefahrenpiktogramme zur Vermittlung einer bestimmten Information über die betreffende Gefahr enthalten muss. Art. 19 Abs. 2 CLP-Verordnung bestimmt, dass die Gefahrenpiktogramme den Anforderungen des Anhangs I Abschnitt 1.2.1 und des Anhangs V entsprechen müssen. Hieraus ergibt sich, dass für Abschnitt 3.1, Akute Toxizität (oral, dermal, inhalativ), Gefahrenkategorien 1, 2, 3 das Piktogramm GHS06 („Totenkopf“) zur Anwendung kommt, während das Piktogramm GHS07 („Ausrufezeichen“) für Abschnitt 3.1, Akute Toxizität (oral, dermal, inhalativ), Gefahrenkategorie 4 vorgesehen ist. Die Grenze wird seitens der Antragstellerin anschaulich in Anlage AS 15 (Bl. 91 dA) dargestellt. Daraus geht die Nikotin-Grenzkonzentration von größer/gleich 1,667 % (w/w) hervor. Nach dem Vortrag der Antragstellerin liegt der durch den Chemiker F ermittelte Wert für die Testprodukte zwischen 1,58 und 1,68 % (w/w). Daraus folgt zunächst, dass unter Anwendung der auf der Verpackung angegeben Nikotinkonzentration in jedem Fall das Piktogramm GHS06 („Totenkopf“) zur Anwendung kommen muss. Doch auch bei Anwendung der von der Antragstellerin vorgetragenen Werte ist dessen Verwendung nicht zu beanstanden. Die vorgetragenen Werte befinden sich insbesondere unter Berücksichtigung der zuvor erläuterten DIN-Norm, DIN EN 17648:2022 Ziff. 6.1, noch im Grenzbereich der Nikotin-Grenzkonzentration. Auch an dieser Stelle schlägt der sich aus der Norm ergebende Stand der Technik dahingehend durch, dass bei einer gewährten Toleranzgrenze der obere Grenzwert für die Gefahrenkennzeichnung maßgebend ist. Schließlich entspricht dies dem in Erwägungsgrund 1, 3, 8 der CLP-Verordnung, nämlich der Gewährleistung eines hohen gesundheitlichen Schutzniveaus. Liegt ein zur Gefahreneinstufung heranzuziehender Parameter im Grenzbereich einer bestehenden oder nicht bestehenden sowie der einen oder der anderen (strengeren) Gefahrenkennzeichnung, so ist in Zweifelsfällen die strengere Gefahrenkennzeichnung vorzunehmen. Ebenso liegt der Fall hier. Selbst bei unterstelltem Antragstellervortrag liegt ein Wert über der maßgeblichen Grenze und zwei liegen knapp darunter. Eingedenk der Instabilität der eingesetzten Stoffen, der fehlenden Repräsentativität des untersuchten Probenmaterials und Schwankungsbreiten der eingesetzten Analysenmethoden kann die strengere Kennzeichnung nicht zu einem Rechtsverstoß führen. Diesen Grundgedanken legt auch das OLG Frankfurt in der seitens der Antragsgegnerin zitierten Entscheidung vom 07.07.2016 zugrunde (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 07.07.2016, 6 U 227/15 = GRUR-Rs. 2016, 14137). Nichts anderes kann hier gelten, da ansonsten die konsequente Berücksichtigung der DIN-Norm, die Ausfluss des Stands der Technik und der Verkehrssitte ist, zu dem Widerspruch führen würde, dass eine Gefahrenkennzeichnung mit Zeitablauf falsch wird oder jedenfalls im Widerspruch zu der korrekten Mengenangabe steht. Eine spürbare Beeinträchtigung des Verbrauchers ist hier ebenso wenig zu befürchten, da dieser sich in Anbetracht der durch das verwendete Piktogramm gekennzeichneten Gefahr erst recht als geschützt ansehen darf. Eine Beeinträchtigung der sonstigen Marktteilnehmer oder Mitbewerber liegt von vorneherein fern, wenn sich ein Mitbewerber einer strengeren Gefahrenkennzeichnung unterwirft. Die Kammer sieht auch insofern die Vermutung durch die Tolerierung von Schwankungen in der benannten DIN-Norm als widerlegt an. Dabei übersieht die Kammer nicht, dass dieser Grundsatz nicht dahingehend ad absurdum geführt werden darf, dass die strengste Kennzeichnung ohne weiteres auf jedes Produkt angebracht werden kann. Denn dies würde die Differenzierung zwischen verschiedenen Piktogrammen obsolet machen. Dies ist im hiesigen Fall aber nicht zu befürchten. III. Antrag zu 3) - nach Art. 17 der CLP-Verordnung vorgeschriebenen Kennzeichnungselemente Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der im Antrag bezeichneten Einweg-E-Zigaretten unter dem Gesichtspunkt fehlender Angaben nach Art. 17 Abs. 1 CLP-Verordnung. Die Angaben nach Art. 17 Abs. 1 lit. a)-d) befinden sich – auf den antragstellerseits zur Verfügung gestellten Fotografien erkennbar - auf der Innenverpackung. Die weiteren erforderlichen Angaben befinden sich auf der Außenverpackung des Produktes. Zwar ist der Antragstellerin darin zuzustimmen, dass die kennzeichnungspflichtigen Elemente grundsätzlich auf dem Produkt selbst, bzw. der Innenverpackung, anzubringen sind. Ein Anbringen auf der Außenverpackung ist aber zulässig, wenn direkt auf dem Produkt nicht ausreichend Platz ist, um dort sämtliche in Art. 17 CLP-Verordnung genannte Informationen anzubringen. In solchen Fällen dürfen die an sich gemäß Art. 17 CLP-Verordnung vorgeschriebenen Angaben gemäß Art. 29 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang I Abschnitt 1.5.1 CLP-Verordnung auf eine äußere Verpackung „ausgelagert“ werden. Auf der Innenverpackung selbst müssen dann nur die relevanten Gefahrenpiktogramme, der in Art. 18 CLP-Verordnung genannte Produktidentifikator sowie Name und Telefonnummer des Lieferanten des Stoffes oder Gemischs angebracht sein. Dies ist hier unstreitig erfüllt. Es wäre an der Antragstellerin gewesen glaubhaft zu machen, dass die Anbringung sämtlicher Informationen auf der Innenverpackung möglich gewesen wäre. Dies ist nicht erfolgt und in Anbetracht der Bildanlagen auch nicht anzunehmen. Ein Unterlassungsanspruch kommt demnach auch diesbezüglich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht. IV. Antrag zu 4) – fehlende Kindersicherung Bezüglich des Antrages zu 4) ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG widerlegt. Die Vermutung der Dringlichkeit ist grundsätzlich widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es „ihm nicht eilig ist“. Das ist der Fall, wenn er längere Zeit zuwartet, obwohl er den Wettbewerbsverstoß und die Person des Verantwortlichen kennt oder grobfahrlässig nicht kennt, nämlich sich bewusst der Kenntnis verschlossen hat. Da der Antragsgegner in der Regel keine Kenntnis von der (möglichen) Kenntniserlangung des Antragstellers hat, braucht er nur Tatsachen vorzutragen, die den Schluss auf eine Kenntniserlangung zu einem bestimmten Zeitpunkt zulassen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen UWG § 12 Rn. 2.13). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist am 27.10.20XX und damit über einen Monat nach der Kenntniserlangung der Antragstellerin eingegangen. Denn die Antragstellerin hat nach ihrem eigenen Vortrag am 22.09.20XX im Rahmen eines Testkaufs drei Einweg-E-Zigaretten der Marke „F1“ erworben. Es ist daher davon auszugehen, dass sie spätestens am 22.09.20XX Kenntnis von der beanstandeten Aktivierung der Produkte durch Ziehen am Mundstück erlangt hat. Dass es sich um Produkte einer anderen Importeurin handelte, führt nicht dazu, dass die Antragstellerin keine Kenntnis hinsichtlich der Verwendung dieser „Zugautomatik“ durch die Antragsgegnerin hatte. Denn dass die technische Ausstattung der Produkte der Marke „F1“ davon abhängt, welches Unternehmen sie importiert, ist nicht anzunehmen. Jedenfalls aber hätte die Antragstellerin Anlass gehabt, sich umgehend Produkte, die durch die Antragsgegnerin und andere Importeure importiert worden sind, zu beschaffen, um diese auf eine etwaige Abweichung zu überprüfen. Dass sie dies nicht umgehend, sondern erst am 19.10.20XX getan hat, begründet eine grob fahrlässige Unkenntnis. Es kommt hinzu, dass die Produkte der Marke „F1“ auch unter Erläuterung der beanstandeten „Zugautomatik“ beworben werden, wie sich aus den Anlagen AS 16 und 17 ergibt. Dass dies erst seit einem Zeitpunkt nach dem 26.09.20XX erfolgt oder die Antragstellerin als unmittelbare Konkurrentin diese Bewerbung erst nach diesem Zeitpunkt zur Kenntnis genommen hat, liegt derart fern, dass hierzu näherer Vortrag erforderlich gewesen wäre. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen diesen Beschluss ist die sofortige Beschwerde statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 EUR übersteigt. Die sofortige Beschwerde ist bei dem Landgericht Köln, Luxemburger Straße 101, 50939 Köln, oder dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln, schriftlich in deutscher Sprache oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle einzulegen. Die Beschwerde kann auch zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichtes abgegeben werden. Die sofortige Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses (Datum des Beschlusses, Geschäftsnummer und Parteien) sowie die Erklärung enthalten, dass sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen und soll begründet werden. Die sofortige Beschwerde muss spätestens innerhalb von zwei Wochen bei dem Landgericht Köln oder dem Oberlandesgericht Köln eingegangen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde zur Niederschrift der Geschäftsstelle eines anderen Amtsgerichts abgegeben wurde. Die Frist beginnt mit der Zustellung des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr: Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de .