5 O 112/22

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Der Beklagte schrieb mit Bekanntmachung vom 00.00.0000 Fassadenbauarbeiten im offenen Verfahren EU-weit aus. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Von 25 zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen gaben lediglich die Klägerin und ein weiteres Unternehmen Angebote ab. Das von beiden eingereichten Angeboten günstigste Angebot der Klägerin lag mit rund 3,251 Millionen Euro brutto um deutlich mehr als das Doppelte über dem der Ausschreibung zugrunde liegenden Budget von lediglich rund 1,513 Millionen Euro brutto. Das Angebot des zweiten Bieters, der Firma N K, lag noch weit jenseits und deutlich höher als das Angebot der Klägerin, nämlich bei rund 5,474 Millionen Euro. Die von dem Beklagten mit der Angebotsprüfung beauftragten Architekten führten zur Begründung der erheblichen Preisdifferenz in einem Vergabevermerk aus, dass die geringe Zahl der Angebote möglicherweise auf den Zeitpunkt der Ausschreibung (Urlaubszeit) zurückzuführen sei. Sie brachten ferner die Erwartung zum Ausdruck, dass im Falle einer Wiederholung des Vergabeverfahrens wirtschaftlichere Angebote erwartet werden könnten. Unter dem 04.10.2019 teilte der Beklagte der Klägerin mit, das Vergabeverfahren sei aufgehoben worden, da kein Angebot eingegangen sei, das den Ausschreibungsbedingungen entspreche. Die Preise des Angebots der Klägerin stünden in offenbarem Missverhältnis zur Leistung. Es seien nur Angebote mit unangemessen hohen Preisen eingereicht worden. Es sei beabsichtigt, ein weiteres offenes Verfahren durchzuführen. Mit Schreiben vom 07.10.2019 rügte die Klägerin die Aufhebung als unzulässig. Ihr Angebot sei günstig kalkuliert und stelle mit deutlichem Abstand das wirtschaftlichste Angebot dar. Mit Schreiben vom 30.10.2019 half der Beklagte der Rüge nicht ab. Die Klägerin stellte am 00.00.0000 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Rheinland, die mit Beschluss vom 28.02.2020 (VK 46/19) entschied, dass die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht durch § 17 EU Abs. 1 VOB/A gedeckt gewesen sei. Zwar sei der Hauptantrag, die Aufhebung des Vergabeverfahrens aufzuheben, nicht begründet; begründet sei hingegen der hilfsweise gestellte Feststellungsantragt, dass die am 25.09.2019 erfolgte Aufhebung des Vergabeverfahrens die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt habe. Gegen den Beschluss wurde keine Beschwerde eingelegt. Der Beklagte schrieb die Arbeiten erneut aus und erteilte einem anderen Unternehmen den Zuschlag. In diesem zweiten Vergabeverfahren war die Klägerin nicht Erstbietende. Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Beklagte die Vergabe nicht nur rechtswidrig aufgehoben habe, sondern durch die Aufhebung und anschließende Neuausschreibung weitere Bieter dazu habe animieren wollen, an einem anschließenden Vergabeverfahren teilzunehmen, um einen günstigeren Preis zu erzielen. Soweit die angebotenen Preise aus Sicht des Beklagten unangemessen hoch gewesen seien, treffe dies nicht zu, sondern beruhe auf einer fehlerhaften Kostenfortschreibung, wie sie auch von der Vergabekammer gerügt worden sei. Die womöglich aufgrund der Ferienzeit geringe Bieterzahl könne der Klägerin nicht angelastet werden Ohne den Vergaberechtsverstoß hätte der Zuschlag auf das Angebot der Klägerin erfolgen müssen, da es sich um das günstigste Angebot handelte und keine Ausschlussgründe vorlagen. Der Klägerin stehe damit ein Anspruch auf das positive Interesse zu. Zur Ermittlung der Anspruchshöhe sei zunächst die Urkalkulation der Klägerin heranzuziehen. Die Klägerin habe sich dazu entschieden, lediglich den entgangenen Gewinn mit der vorliegenden Klage geltend zu machen. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 54.975,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5-%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2020 zuzüglich 831,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5-%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er Beklagte behauptet, einziger Grund für die Aufhebung sei der unerwartet hohe Preis selbst des günstigsten Angebotes der Klägerin gewesen, der weit höher als das Doppelte der dem Budget des Beklagten zugrunde liegenden Kostenberechnung gelegen habe. Die Klägerin verkenne, dass zwar die Aufhebung des Vergabeverfahrens gemäß dem Beschluss vom 28.02.2020 von der Vergabekammer als rechtswidrig eingestuft worden sei, die Vergabekammer aber auch festgestellt habe, dass der Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, das Vergabeverfahren fortzusetzen und somit keineswegs festgestellt worden sei, dass die Versagung des Zuschlags rechtswidrig gewesen wäre. Zutreffend und im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH habe die Vergabekammer auf S. 25 des Beschlusses darauf hingewiesen, dass die Aufhebung eines Vergabeverfahrens grundsätzlich auch dann von Bietern hinzunehmen sei, wenn dafür kein vergaberechtlich anerkannter Aufhebungsgrund vorliege. Die Vergabekammer habe also lediglich entschieden, dass die Aufhebungsentscheidung sich als rechtswidrig erwiesen habe. Sie habe dagegen klargestellt, dass der Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, das Vergabeverfahren fortzusetzen. Sie habe es, wie vorstehend ausgeführt, als wirtschaftlich nachvollziehbar und als durch einen „hinreichenden sachlichen Grund" gerechtfertigt dargestellt, dass der Beklagte das Vergabeverfahren aufgehoben und neu eingeleitet habe. Zur Höhe der Klageforderung vertritt der Beklagte den Standpunkt, die Klägerin könne nach der einschlägigen Rechtsprechung keinen Ersatz des positiven Interesses verlangen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist unbegründet. Ungeachtet dessen, dass der Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 a) Richtlinie 2014/24/EU vorliegend nicht überschritten wurde, kommt der Anspruch aus § 181 GWB bereits deshalb nicht zur Anwendung, weil die Klägerin keinen Ersatz des Vertrauensschadens fordert (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. April 2020 – 27 U 10/19 –, Rn. 40, juris zu § 126 GWB a.F.). Der Klägerin steht gegen den Beklagten aber auch kein Anspruch auf Schadensersatz aus § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB zu, der hier auch nach § 181 Satz 2 GWB unberührt bliebe (vgl. OLG Düsseldorf aaO, Rn. 41). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens, von engen Ausnahmen abgesehen, nicht nur dann hinnehmen, wenn sie von einem der in den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig ist. Aus den Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnungen folgt nicht im Gegenschluss, dass ein öffentlicher Auftraggeber gezwungen wäre, ein Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, wenn keiner der zur Aufhebung berechtigenden Tatbestände erfüllt ist. Vielmehr bleibt es der Vergabestelle grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt daraus, dass die Bieter zwar einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält, aber nicht darauf, dass er den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt (BGH, Beschluss vom 20. März 2014 – X ZB 18/13 –, Rn. 20 m.w.N., juris). Es kann viele Gründe geben, die den Ausschreibenden hindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilung des Zuschlags an einen Bieter zu beenden. Hierzu kann sich ein Ausschreibender insbesondere dann veranlasst sehen, wenn ein Zuschlag auf ein abgegebenes Angebot seine finanziellen Möglichkeiten übersteigt (BGH, Urteil vom 5. November 2002 – X ZR 232/00 –, Rn. 19 m.w.N., juris). Unterbleibt die Vergabe des Auftrags, kommt regelmäßig nur eine Entschädigung im Hinblick auf Vertrauen in Betracht, nicht im Ergebnis nutzlose Aufwendungen für die Erstellung des Angebots und die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren tätigen zu müssen (BGH, aaO, Rn. 19 m.w.N.). Während eine von den Vergabe- und Vertragsordnungen gedeckte und somit rechtmäßige Aufhebung zur Folge hat, dass die Aufhebung keine Schadensersatzansprüche wegen eines fehlerhaften Vergabeverfahrens begründet, kann der Bieter im Falle einer nicht unter die einschlägigen Tatbestände fallenden Aufhebung auf die Feststellung antragen, dass er durch das Verfahren in seinen Rechten verletzt ist. Ein Schadensersatzanspruch beschränkt sich in solchen Fällen allerdings regelmäßig auf die Erstattung des negativen Interesses. Weitergehende Ansprüche, wie ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des positiven Interesses oder - zur Vermeidung eines entsprechenden Schadenseintritts - ein Anspruch auf Weiterführung des Vergabeverfahrens, können unter besonderen Voraussetzungen zwar in Betracht kommen, etwa dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in rechtlich zu missbilligender Weise dazu einsetzt, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen bzw. in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können (BGH, Beschluss vom 20. März 2014 – X ZB 18/13 –, Rn. 21 m.w.N., juris). Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend aber nicht. Auch wenn mit der Klägerin davon ausgegangen wird, dass der Beschluss der Vergabekammer gemäß § 179 Abs. 1 GWB Bindungswirkung für das erkennende Gericht entfaltet, hat diese doch gerade nicht festgestellt, dass es sich um eine sogenannte Scheinaufhebung handelte, sondern der Beklagte zwar zur Deckung seines Beschaffungsbedarfs den Auftrag umgehend neu vergeben wollte, aber nicht unter manipulativen Umständen, sondern in einem offenen, auch der Klägerin erneut eröffneten Wettbewerb. Den Zweck des Beklagten, eine Wettbewerbsverfälschung zu korrigieren, die sich möglicherweise aus der – durch die Terminierung der aufgehobenen Ausschreibung während der Haupturlaubszeit bedingten – geringen Anzahl der abgegebenen Angebote ergeben hatte, war nach Auffassung der Vergabekammer wirtschaftlich nachvollziehbar und stellte einen hinreichenden sachlichen Grund dar, der eine Verpflichtung des Beklagten zur Fortführung des aufgehobenen Vergabeverfahrens ausschloss. Die auf den Hilfsantrag getroffene Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebungsentscheidung des Beklagten beruhte auf anderen Gründen und lässt die vorstehend wiedergegebene Bewertung unberührt. Die Klägerin hat ihre Klage auch auf den Hinweis der Kammer, dass vorliegend allenfalls Ersatz des Vertrauensschadens begehrt werden könne, nicht umgestellt. Eine eigene Feststellung eines solchen Schadens kann die Kammer mangels jeglicher Tatsachengrundlage – auch im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO – nicht treffen. Mangels Hauptforderung bestanden auch die Nebenansprüche nicht. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO. Streitwert: 54.975,89 €