17 O 59/21

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses geltend. Die Klägerin betreibt eine Dachdeckerfirma und war mit der Flachdachsanierung am Objekt L.-straße 3 in V. von der G.-R. C. GmbH beauftragt worden. Dem zugrunde liegt das Angebot vom 18.02.2020, Anlage K1, Bl. 1ff Anlagenheft (AH). Hierin heißt es unter anderem: Titel 2 Flachdachertüchtigung Verwaltung Pos. 2.2 vorhandene Kiesschüttung 820m² aufnehmen, vom Dach schaffen und nach erfolgter Sanierung wieder auf Dachfläche schaffen einschl erforderlichem Schutzvlies 300g/m² … Titel 3 Flachdachertüchtigung Technikzentrale Pos. 3.1 (durch B) 45qm vorhandene Kiesschüttung, ca. 5cm dick, aufnehmen, vom Dach schaffen und zwischenlagern sowie nach erfolgter Sanierung wieder neu auf die Dachfläche schaffen, einschließlich Schutzflies 300g/qm Die Klägerin beauftragte sodann die Beklagte mit der Ent- und Bekiesung der Flachdächer, dem zugrunde liegt die Auftragsbestätigung der Beklagten vom 14.09.2020, Anlage K2, Bl. 14 AH. Die Verlegung des erforderlichen Schutzvlieses erfolgte durch die Klägerin. Nach Ausführung der Arbeiten zahlte die Klägerin den hierüber in Rechnung gestellten Werklohn an die Beklagte. Mit Schreiben vom 14.10.2020 forderte die G.-R. C. GmbH die Klägerin zur Mängelbeseitigung bis zum 23.10.2020 auf, da es zu einem Wasserschaden im Verwaltungsgebäude gekommen war. Am 30.10.2020 führte die Klägerin Nachbesserungsarbeiten an den Dachabdichtungsbahnen durch, wobei sie sich erneut der Beklagten bediente, um das Dach zu entkiesen und erneut zu bekiesen. Hiernach beauftragte die G.-R. C. GmbH den bereits zuvor zu den Ursachen des Wasserschadens hinzugezogenen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen W. mit der Überprüfung der Mängelbeseitigungsarbeiten. Zu dessen Ergebnissen über den 5. und 6. Ortstermin vom 30.10.2020 und 03.11.2020 wird auf die Protokolle vom 03.11.2020, Bl. 44ff AH, Bezug genommen. Mit Sachstandsbericht vom 08.12.2020, Bl. 20ff AH, teilte der Sachverständige W. der G.-R. C. GmbH mit, dass die Dachdeckerarbeiten nicht abnahmefähig seien. Es erfolge sodann im Januar und Februar 2021 Korrespondenz zwischen den Parteien. Am 07.02.2021 erstellte die Klägerin ein Angebot zur Mängelbeseitigung, Anlage K7, Bl. 40ff AH, welches unter Berücksichtigung von 820qm Dachfläche zu Kosten von 55.060,60 Euro netto/65.522,11 Euro brutto kommt. Mit Schreiben vom 24.02.2021, Bl. 43 AH, lehnte die Haftpflichtversicherung der Beklagten Ansprüche der Klägerin ab. Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.03.2021, Bl. 42 AH, setzte die Klägerin der Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 09.03.2021 und drohte die Ersatzvornahme an. Im Frühling 2021 ließ die Klägerin Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch ein Drittunternehmen durchführen. Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe ein Vorschussanspruch gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zu, die Mängelbeseitigung koste voraussichtlich 55.060,60 Euro netto. Wie der Sachverständige W. festgestellt habe, sei der von der Beklagten aufgetragene Kies auf dem Verwaltungsgebäude unter das Schutzvlies der Dachhaut gelangt und habe zu Schlitzen und deutlichen Eindellungen in der Abdichtung geführt. Das Flachdach sei zwar noch dicht, allerdings in seiner Haltbarkeit stark gefährdet. Eine Abnahmefähigkeit liege nicht vor, da die Abdichtungsbahn deutliche Beschädigungen aufweise. Der verwendete Kies habe einen sehr hohen Schmutz- und Bruchanteil. Auch der Wassereintritt sei durch die fehlerhafte Verkiesung mitverursacht worden, der Schaden sei allerdings durch die Haftpflichtversicherer untereinander geregelt worden. Streitgegenständlich seien nur die bei der Nachbesserung am 30.10.2020 entdeckten Mängel der zuvor erfolgten Verkiesung. Erst bei der vollständigen Entfernung des von der Beklagten verlegten Kieses zwecks Erneuerung der Dachbahnen im Rahmen der Beseitigung der Ursachen für den Wasserschaden (Mangel der Schweißarbeiten an den Dachbahnen) sei bemerkt worden, dass großflächig Kies unter das Vlies geraten sei und dort Schäden verursacht habe. Es sei daher der komplette Abriss und die vollständige Erneuerung der Dachbahnen erforderlich. Sie beantragt somit, 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 65.522,11 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2021 zu zahlen sowie 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die den Betrag von 65.522,11 Euro übersteigenden Kosten für die Nachbesserung der von ihr fehlerhaft durchgeführten Verkiesung der Dachfläche des Bürohauses L.-straße 3, 00000 V. gleichfalls zu tragen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie bestreitet das Vorliegen von Beschädigungen der Dachabdichtungsbahnen sowie die Ursache der von ihr durchgeführte Verkiesung hierfür. Ihre Arbeiten seien mangelfrei erfolgt. Bruchsteine und Verunreinigungen seien kein Mangel und gebrochenes Korn sowie Verschmutzungen unvermeidbar. Beschädigungen seien allenfalls dadurch erfolgt, dass die Klägerin das Schutzvlies fehlerhaft verlegt habe. Die Kostenschätzung der Klägerin beinhalte nicht nur Maßnahmen der Mangelbeseitigung. Wegen des weiteren Parteivorbringens im Einzelnen, insbesondere soweit es für die Entscheidungsgründe nicht wesentlich im Sinne des § 313 Abs. 2 ZPO ist, wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen und Lichtbilder Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist unbegründet, der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses gemäß § 637 Abs. 3 BGB nicht zu. Anspruchsgrundlage ist dabei nicht § 13 Abs. 5 VOB/B, da die Klägerin zur Einbeziehung der VOB/B nichts vorgetragen hat und diese auch sonst aus den Vertragsunterlagen nicht ersichtlich ist. Der begehrte Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung kann sich daher nur aus § 637 Abs. 3 BGB ergeben. Zwar ist nach dem in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend erfolgten Vortrags der Parteien, die streitgegenständlichen Arbeiten seien bereits von der Beklagten abgerechnet und von der Klägerin gezahlt worden, von einer konkludenten Abnahme der Werkleistung der Beklagten auszugehen und nach dem weiteren übereinstimmenden Vortrag der Parteien, die Beklagte sei sowohl bezüglich des Dachs der Technikzentrale als auch des Dachs der Verwaltung tätig geworden, die Klage auch im Hinblick darauf, dass tatsächlich das Werk der Beklagten betroffen ist, zumindest insoweit schlüssig geworden, dass grundsätzlich Mängelgewährleistungsansprüche in Betracht kommen können. Auch ist davon auszugehen, dass das Werk der Beklagten mangelhaft gewesen ist, da Kies in größerem Umfang, wie von dem Privatgutachter W. festgestellt, unter das Schutzvlies geraten ist und sodann zu Beschädigungen bzw. Eindellungen der Dachabdichtungsbahn führte, wodurch die Haltbarkeit der Dachabdichtung herabgesetzt ist. Die Beschreibung des Mangelsymptoms, nämlich der Beschädigungen und Dellen der Dachabdichtung, genügt, um einen Mangel schlüssig zu behaupten. Die insoweit nach Abnahme darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat ihre Behauptung zur Mangelhaftigkeit des Werks zudem unter Vorlage mehrerer Stellungnahmen des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen W. untermauert, wobei es sich insoweit um qualifizierten Parteivortrag handelt, dem die Beklagte nicht lediglich mit einfachem Bestreiten entgegnen kann. Der Privatgutachter hat dabei insbesondere in seinem Protokoll zum 6. Ortstermin vom 03.11.2020 festgestellt, dass an einer Vielzahl von Dellen deutliche mechanische Beschädigungen in der oberen Schicht der vorhandenen Abdichtungslage vorhanden sind. Die Erläuterung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, der Kies habe auch aufgrund der vielfältigen Begehungen des Daches unter das Schutzvlies rutschen können, entlastet die Beklagte nicht. Denn insoweit ist schon nicht ersichtlich, warum eine Begehung des Daches, bspw. für Revisionsarbeiten oder sonstige Reparaturen, nicht möglich sein sollte, ohne einen solchen Schaden zu verursachen. Dass eine Begehung des Daches grundsätzlich vorgesehen ist, zeigt schon die Tür auf Foto 4 des Protokolls vom 03.11.2020, Bl. 48 AH. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die Klägerin habe das Schutzvlies fehlerhaft verlegt, fehlt es insoweit jedenfalls an einer Bedenkenanmeldung der Beklagten. Mithin hätte die Beklagte, eine fehlerhafte Verlegung des Schutzvlieses unterstellt, jedenfalls auf eine mangelhafte Vorleistung aufgebaut, so dass sich auch ihr Werk als mangelhaft darstellt. Allerdings ist ein Vorschussanspruch nicht mehr gegeben. Bereits mit Schriftsatz vom 19.08.2021 hat die Klägerin vorgetragen, die Arbeiten seien im Frühling 2021, mithin vor knapp einem Jahr (!) ausgeführt worden. Mit dem Vorschussanspruch erhält der Besteller die Möglichkeit, ohne den Einsatz eigener Mittel die Mängel des Werks des Unternehmers selbst zu beseitigen oder beseitigen zu lassen. Wurde der Mangel bereits beseitigt, kommt ein Vorschuss nicht mehr in Betracht sondern nur noch ein Aufwendungsersatzanspruch. Denn der Vorschussanspruch setzt voraus, dass die Klägerin noch die Beseitigung des Mangels verlangen kann, d.h. ein Mangel des Werks noch besteht (vgl. BGH Urt. v. 07.05.2009, Az. VII ZR 15/08; BGH, Urteil vom 22. Oktober 1981, Az. VII ZR 142/80; BGH Urt. v. 01.02.1990, Az. VII ZR 150/89; OLG Düsseldorf Urt. v. 14.11.2008, Az. 22 U 69/08; BeckOGK/Rast, 1.1.2022, BGB § 637 Rn. 188; Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 4. Auflage 2022, BGB § 637 Rn. 33). Nach der Durchführung der Mängelbeseitigung ist lediglich noch ein Anspruch auf Aufwendungserstattung gemäß § 637 Abs. 1 BGB gegeben, ein solcher wird vorliegend allerdings nicht geltend gemacht. Der Klageabweisung einer im Übrigen zunächst zulässigen und begründeten Vorschussklage kann die klagende Partei nur entgegen, in die Hauptsache für erledigt erklärt oder die Klage auf die Kostenerstattung umgestellt wird (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1990, 981 für den VOB/B-Vertrag). Die Vorschussklage findet ihre Erledigung, nachdem die Mängelbeseitigungsarbeiten abgeschlossen sind und der Besteller mit den hierfür aufgewendeten Kosten belastet wurde. Ab diesem Zeitpunkt ist für eine Vorschussklage kein Raum mehr. Die Zuerkennung eines Vorschussanspruchs hat sich aus den Besonderheiten des Bauvertrages ergebendes Gebot der Billigkeit entwickelt. Damit soll dem berechtigten Interesse des Auftraggebers entsprochen werden, ohne Einsatz eigener Mittel die Mängel beheben zu lassen. Der Grund für diese eingeräumte Möglichkeit, Zahlung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen zu können, ist jedoch dann entfallen, wenn der Auftraggeber inzwischen die Mängelbeseitigungsarbeiten in Auftrag gegeben hat, diese abgeschlossen sind und dem Auftraggeber in Rechnung gestellt wurden. Ab diesem Zeitpunkt hat der Auftraggeber keinen Anspruch auf Voraus-Zahlung mehr, sondern nur noch einen Zahlungsanspruch (vgl. OLG Koblenz aaO). Soweit die Entscheidungen des BGH und des OLG Koblenz vor der Schuldrechtsreform und damit vor Kodifizierung des Vorschussanspruchs ergangen sind, ergibt sich hieraus keine Änderung, da mit der Schuldrechtsreform der in der Rechtsprechung entwickelte Anspruch auf Kostenvorschuss lediglich gesetzlich verankert worden ist (vgl. BeckOGK/Rast, 1.1.2022, BGB § 637 Rn. 177). Die Voraussetzungen für den auf Zahlung eines Kostenvorschusses gerichteten Anspruch entfallen, wenn die Mängel im Laufe des Verfahrens beseitigt werden (vgl. BGH Urt. v. 12.01.2006, Az. VII ZR 73/04). Damit liegt der Fall anders, als wenn im Falle ungewisser Schadenshöhe zunächst nur ein Feststellungsantrag gestellt wird und im Laufe des Verfahrens der Schaden abschließend beziffert werden kann. Denn die Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch als solchem bleiben in diesem Fall gleich, lediglich könnte sich dies auf die Zulässigkeit der Feststellungsklage, mithin auf das Feststellungsinteresse auswirken, wobei es anerkannt ist, in einem solchen Fall nicht anzunehmen, die zu Beginn zulässige Klage sei nunmehr unzulässig geworden. Im Falle des Kostenvorschussanspruchs hingegen ist nicht lediglich die prozessuale Zulässigkeit des gestellten Antrags betroffen sondern die materielle Begründetheit des Vorschussanspruchs als solchem. Denn im Falle der bereits durchgeführten Mängelbeseitigung besteht kein Mängelbeseitigungsanspruch mehr und der Grund für den Vorschussanspruch, dass der Besteller nicht unbillig mit den Kosten für die Mängelbeseitigung in Vorkasse treten muss, ist jedenfalls dann nicht gegeben, wenn diese Kosten bereits angefallen sind und der Besteller bereits in Vorkasse getreten ist. Es liegt damit – anders als im genannten Fall des Feststellungsantrags bei zunächst nicht bezifferbarem Schaden – eine nachträgliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse unter Aufrechterhaltung des Klagegrundes vor, so dass es sich bei dem Anspruch auf Kostenvorschuss und Kostenerstattung um einen anderen Klagegegenstand handelt (vgl. BGH Urt. v. 12.01.2006, Az. VII ZR 73/04, aA Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, 4. Auflage 2022, BGB § 637 Rn. 48; BeckOK BGB/Voit, 61. Edition 1.5.2020, BGB § 637 Rn. 17). Damit ist der Fall eher mit der Konstellation vergleichbar, bei dem zunächst Herausgabe eines Gegenstandes verlangt wird, dieser im Laufe des Verfahrens untergeht und sodann auf Schadensersatz umgestellt werden bzw. die Klage für erledigt erklärt werden muss. Diese Bewertung dient grundsätzlich auch der Prozessökonomie, da es nicht nachvollziehbar ist, warum die Abrechnung über die tatsächlich angefallenen Kosten auf einen weiteren Streit bzw. auf ein neues Verfahren verschoben werden sollten, wenn dies bereits innerhalb des ersten Prozesses möglich ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass im hier vorliegenden Fall die Beklagte Einwendungen gegen einzelne Kostenpositionen erhoben hat und aufgrund der Vergabe an ein Drittunternehmen gar nicht klar ist, ob diese Kostenpositionen tatsächlich angefallen sind. Es macht allerdings wenig Sinn, hierüber lediglich grundsätzlich eine Entscheidung zu treffen, obwohl die Klägerin schon konkret benennen könnte, ob diese Kostenpositionen, die sie bislang lediglich geschätzt hat, tatsächlich angefallen sind oder nicht. Soweit das OLG Düsseldorf in der bereits zitierten Entscheidung ausführt, dass eine im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens durchgeführte Mängelbeseitigung und Abrechnung des Drittunternehmers dem geltend gemachten Vorschussanspruch nicht entgegenstehe und eine Klageänderung nicht zwingend sei, setzt sich das OLG Düsseldorf mit den oben zitierten Entscheidungen des BGH und des OLG Koblenz nicht auseinander und begründet auch nicht weiter, warum der Wegfall der Voraussetzungen des Vorschussanspruchs nicht zur Unbegründetheit der Klage führen soll. Ein Vorschussanspruch besteht nach durchgeführter Mängelbeseitigung nur noch dann, wenn eine Abrechnung über die angefallenen Kosten noch nicht möglich ist, bspw. weil das Drittunternehmen seinerseits noch keine Schlussrechnung erstellt hat oder hierüber Streit besteht. Die Gründe, aus denen eine Abrechnung der Mängelbeseitigungskosten derzeit noch nicht möglich sind, hat die Klägerin darzulegen (BGH Urt. v. 01.02.1990, Az. VII ZR 150/89). Auf die entsprechenden Erörterungen und den Hinweis der Kammer, zu dem unmittelbar Gelegenheit zur Stellungnahme bestand, ist kein ergänzender schlüssiger Vortrag mehr erfolgt. Auch auf Nachfrage der Kammer in der mündlichen Verhandlung, warum noch keine Abrechnung bzw. Geltendmachung der konkret angefallenen Kosten erfolgt ist, hat die Klägerin hierzu keine Erklärung abgegeben sondern lediglich darauf verwiesen, dass im Zeitpunkt der Klageerhebung eine Mängelbeseitigung noch nicht erfolgt sei. Dies ist allerdings unbeachtlich. Genau einen solchen Fall hatte der BGH in der zitierten Entscheidung zu bewerten und hierzu ausgeführt, dass in einem solchen Fall nur noch Vorschuss verlangt werden kann, wenn eine Abrechnung über die entstandenen Kosten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht möglich ist. Dass dies hier der Fall ist, ist angesichts der bereits vor ca. einem Jahr durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten weder ersichtlich noch behauptet. Insbesondere war die Klägerin in der mündlichen Verhandlung nur deswegen nicht in der Lage, einen konkreten Betrag zu nennen, weil der Vertreter der Klägerin die entsprechenden Unterlagen nicht dabei hatte. Dass die Kosten noch nicht abschließend beziffert werden könnten oder die G.-R. C. GmbH die Arbeiten ihrerseits noch nicht abgenommen habe und daher noch weitere Kosten möglich seien, wurde hingegen nicht erklärt. Da sich der Feststellungsantrag bereits seinem Wortlaut nach aber auch nach den konkreten Ausführungen in der Klageschrift ausdrücklich nur auf den Vorschussanspruch bezieht, war auch dieser entsprechend den obigen Ausführungen unbegründet. Ein Antrag auf Schriftsatznachlass ist nicht gestellt worden, so dass die Kammer davon ausgehen musste, weitere Erklärungen würden nicht erfolgen bzw. seien auch nicht möglich, insbesondere, nachdem dieser Punkt neben weiteren Aspekten zur Frage der Abnahme, dem Bestehen von Mängelgewährleistungsrechten vor Abnahme im Falle fehlender Abnahme, des Umfangs der Beauftragung der Beklagten, des Umfangs der Arbeiten der Klägerin hinsichtlich des Schutzvlies sowie hinsichtlich der Frage des Vorliegens eines Mangels und der Möglichkeit einer gütlichen Einigung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich diskutiert worden ist und die Kammer hierzu konkrete Nachfragen gestellt hat. Dabei hat die Kammer – insoweit versehentlich nicht protokolliert – auch ausdrücklich darauf verwiesen, dass nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten grundsätzlich kein Vorschussanspruch mehr geltend gemacht werden kann. Da der Hauptanspruch nicht gegeben ist, besteht auch kein Anspruch auf die beantragten Zinsen, wobei der Zinsbeginn ohnehin fehlerhaft an den Fristablauf zur Mängelbeseitigung angeknüpft worden ist. Ein Verzug mit der Vorschusszahlung ist nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO. Streitwert : 70.522,11 Euro (siehe Beschluss vom 08.04.2021