33 O 66/21

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Beklagte bietet Marketingdienstleistungen, nämlich die Steuerung von Influencer-Marketingkampagnen an. Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarke J. , die am 02.09.19 XX angemeldet und am 14.01.19 XX beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen wurde. Die Klagemarke beansprucht Schutz für Software; Dienstleistungen eines Internet-Providers, nämlich Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten zu Datennetzen und Computerbanken im Internet; Gestaltung von Web-Seiten; technische Beratung bei deren Internet-Auftritten; Erstellen von Konzepten für die Entwicklung von Online-Shops; Einrichtung von Online-Shops, nämlich Installation von Online-Software. Die Beklagte betreibt unter dem Zeichen J. eine Internetplattform. Gegenstand der Plattform ist die Planung, Steuerung und Kontrolle von Influencer-Kampagnen durch den unmittelbaren Zugriff auf Influencer, Netzwerke und Contents. Hierzu bietet die Beklagte auch ein sogenanntes Q. an. Die Plattform der Beklagten ist unter der im Klageantrag zu I. angegebenen URL im Internet erreichbar. Die Klägerin stellte mit Schreiben vom 10.06.20 XX eine Berechtigungsanfrage bei der Beklagten. Die Beklagte beantragte am 08.10.20 XX die Löschung der Klagemarke beim Deutschen Patent- und Markenamt. Die Klägerin widersprach der Löschung. Die Klägerin behauptet, dass sie die Klagemarke seit Jahrzehnten umfangreich benutze und nimmt insoweit auf umfangreiche Anlagen Bezug. Zwischen der Klagemarke und dem angegriffenen Zeichen bestehe die Gefahr der Verwechslung. Zwischen den Zeichen bestehe hohe Zeichen- und Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit. Insbesondere gelte L etzteres für die Warenklasse „Software“. Hilfsweise stützt die Klägerin ihren Anspruch auf die geschäftliche Bezeichnung J . Hierzu behauptet die Klägerin, dass sie ein Softwareunternehmen, dessen Gegenstand die Realisierung von Internet-/Intranet-/Extranet-Lösungen, insbesondere von E-Commerce-Lösungen, Web-Content-Management Systemen und Applikationshosting im Rahmen einer Multimedia-/Internet-Agentur sei. Sie habe die Bezeichnung J. seit 19 XX ununterbrochen für ihr Unternehmen genutzt. Die von der Beklagten angebotenen Waren und Dienstleistungen sei n en der Branche, in der die Klägerin tätig sei, nah. Vornehmlich ergebe sich dies daraus, dass die Klägerin Software auch für sogenannte Community Applications, d. h. Applikationen und Tools für Communities, Foren, Chats, Benutzerprofile ( J ) sowie ein Tool zum Monitoring von Marken in sozialen Netzwerken wie Facebook oder Instagram anbiete. Die Nutzung des Unternehmenskennzeichens erstrecke sich auf das gesamte Bundesgebiet. Die Klägerin beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – im Wiederholungsfall bis zur Höchstdauer von insgesamt zwei Jahren -, wobei die Ordnungshaft an ihrem gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen J. für eine Technologie-Plattform zu verwenden oder verwenden zu lassen, die eine effiziente Planung, Steuerung und Kontrolle von Influencerkampagnen ermöglichen soll, insbesondere wie geschehen unter der Internetseite XXX Bilddatei entfernt II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Handlungen gemäß Ziffer I. entstanden ist und zukünftig noch entsteht; III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin gegliedert nach Kalendervierteljahren schriftlich in geordneter Form Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe der Umsätze sowie der betriebenen Werbung, aufgegliedert nach Werbeträgern und unter Angabe deren Auflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, dass die Klägerin die Klagemarke nicht rechtserhaltend genutzt habe. Sie habe die Klagemarke lediglich firmenmäßig benutzt. Der Vortrag der Klägerin sei insgesamt nicht geeignet, eine Nutzung der Klagemarke darzulegen. Die pauschale Bezugnahme auf umfangreiche Anlagen sei unzulässig. Es bestehe zudem keine Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit. Die von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen fielen unter die L. „Steuerung von Influencer-Marketingkampagnen“. Die Beklagte stelle zudem selbst keine Software her und erbringe keine technischen oder Telekommunikationsdienstleistungen. Sie nutze ausschließlich die Software eines Dritten. Soweit die Klage ihrer Ansprüche auf ein Unternehmenskennzeichen stützte, habe sie nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass ein solches entstanden sei. Es fehle zudem an der nötigen Branchennähe. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. I. Der Klägerin steht der mit dem Antrag zu I. geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu. 1. Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG. Es fehlt an einer Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem angegriffenem Zeichen nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne letztgenannter Norm vorliegt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der Marke, sodass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (Urt. v. 08.10.1998 – I ZB 35/95, GRUR 1999, 245 (247) – LIBERO). a) In die Abwägung war eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke einzustellen. Es besteht zudem eine hohe Zeichenähnlichkeit. Das Zeichen der Beklagten verzichtet lediglich auf ein weiteres „c“ und wird in Großbuchstaben dargestellt. Der Klang beider Zeichen kann zugunsten der Klägerin als identisch unterstellt werden. b) Die zwischen der Klagemarke und dem angegriffenem Zeichen allenfalls festzustellende sehr geringe Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit führt aber im Ergebnis aus der Gefahr einer Verwechslung heraus. aa) Es muss nicht entschieden werden, ob die Klagemarke rechtserhaltend im Sinne von § 26 MarkenG für die Warenklasse „Software“ benutzt wurde. Eine mehr als sehr geringe Ähnlichkeit zu den von der Beklagten unter dem angegriffenen Zeichen angebotenen Waren ist nicht feststellbar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen, die das Verhältnis der Waren kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere die Art, der Verwendungszweck und die Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (Bes. v. 23.02.1989 – I ZB 11/87, NJW 1989,1932 – Microtronic). Eine die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit von Waren liegt dann vor, wenn der Verkehr annimmt, die Ware stammte aus demselben oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Eine solche ist folglich zu verneinen, wenn sich nicht ergibt, dass der Verkehr glauben könnte, dass die betreffenden Waren aus demselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (EuGH, Urt. v. 29.09.1998 – C-39/97, GRUR 1998, 922 – Canon). Die Beklagte bietet ein sogenanntes Q. an, bei dem es sich um eine Software handelt. Unter Zugrundelegung des unstreitigen Vortrages der Parteien wird der Verkehr den Schwerpunkt der Zeichennutzung der Beklagten aber nicht im Angebot dieser Software erkennen, sondern in der entsprechend gekennzeichneten Plattform. Dort kann der Verkehr , die Marketingdienstleistungen der Beklagten im Rahmen des sogenannten Influencer-Marketings in Anspruch nehmen. Auf der Plattform könne n anhand einstellbarer Kriterien vorgestellte Influencer auswählt, engagiert und deren Aktivitäten bzw. Erfolg überwacht werden. Nur Letzteres wird offenbar durch das sogenannte Q. unterstützt. Aus der Tatsache allein, dass die Dienstleistungen der Beklagten teilweise durch eine Software unterstützt werden, folgert der Verkehr aber gerade nicht, dass mit dem Angebot der Software zugleich die Software selbst beworben und das Zeichen der Dienstleistung auch die genutzte Software kennzeichnet (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.2003 – I ZR 103/01, GRUR 2004, 241 (243) – GeDIOS). bb) Für die weiteren Dienstleistungsklassen, für die die Klagemarke Schutz beansprucht, kann die Kammer keine Ähnlichkeit erblicken. Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass die Beklagte weder Dienstleistungen eines Internet-Providers, nämlich die Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten zu Datennetzen und Computerbanken im Internet, die Gestaltung von Web-Seiten, technische Beratung bei Internet-Auftritten, das Erstellen von Konzepten für die Entwicklung von Online-Shops noch die Einrichtung von Online-Shops, nämlich Installation von Online-Software anbietet. Keine dieser Dienstleistungen kommt auch nur in die Nähe der von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen, nämlich, was zwischen den Parteien nicht im Streit steht, der Steuerung von Influencer-Marketingkampagnen. 2. Die Klägerin kann auch keinen Anspruch auf Unterlassung aus § 15 Abs. 2 MarkenG herleiten. Unterstellt der Vortrag der Klägerin träfe zu und diese sei Inhaberin eines Unternehmenskennzeichens J. kann ebenso unterstellt werden, dass dieses über durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt. Das Unternehmenskennzeichen der Klägerin und das angegriffene, für Dienstleistungen verwendete, Zeichen stünden sich zudem ähnlich gegenüber. Es fehlt aber an der nach § 15 Abs. 2 MarkenG erforderlichen Branchennähe. Das Vorliegen von Branchennähe ist zu bejahen, wenn ausreichend sachliche Berührungspunkte zwischen den beiden Unternehmen bestehen, sodass der Verkehr mindestens zur Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Zusammenhänge im Sinne der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne gelangt. Für die Beurteilung der Branchennähe kommt es in erster Linie auf die Produktbereiche und Arbeitsgebiete an, die nach der Verkehrsauffassung typisch für die sich gegenüberstehenden Unternehmen sind. Bestehen die Geschäftsfelder der konkurrierenden Unternehmen in der Erbringung von Dienstleistungen, ist zur Beurteilung der Branchennähe regelmäßig auf diese Dienstleistungen und nicht auf die Mittel abzustellen, derer sich die Unternehmen dabei bedienen (BGH, Urt. v. 20.01.2011 – I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 2. Ls.). Unterstellt der Vortrag der Klägerin trifft zu, ist Branche der Klägerin die Realisierung von Internet-/Intranet-/Extranet-Lösungen, insbesondere von E-Commerce-Lösungen, Web-Content-Management Systemen und Applikationshosting im Rahmen einer Multimedia-/Internet-Agentur. Branche, in der die Beklagte unter dem angegriffenem Zeichen Dienstleistungen anbietet, ist die Steuerung von Influencer-Marketingkampagnen. Der Verkehr wird sich an die Klägerin wenden, um die kundenspezifische E-Commerce-Lösungen zu beauftragen (so auch DPMA, Bes. v. 08.11.2021, S. 8, vorgelegt als Anlage K29). Die Kammer kann nicht erkennen, dass der Verkehr, stößt er auf die Klägerin, erwarten würde, dass diese, selbst unter Berücksichtigung nicht ganz fernliegender Ausbreitungstendenzen in ihrer Branche, auch Dienstleistungen im Bereich des Marketings mit Influencern anbieten würde. Dies gilt selbst dann, wenn die Klägerin, wie sie vorträgt, auch ein sogenanntes „Tool“ zum Markenmonitoring in sozialen Medien und zum Social Listing anbietet. Es muss in diesem Zusammenhang nicht entschieden werden, ob die Klägerin hinsichtlich dieses Teils der von ihr angebotenen Dienstleistungen überhaupt ihrer Darlegungslast nachgekommen ist, etwa weil sie schon nicht dazu vorgetragen hat, seit wann und in welchem Umfang sie ihr Tool anbietet. Selbst bei Wahrunterstellung des klägerischen Vortrages kann die Kammer keine hinreichen Ähnlichkeit zwischen der Branche der Klägerin und der von den Beklagten unter dem angegriffenen Zeichen angebotenen Dienstleistungen erkennen. Zwar mögen, was der Kammer bekannt ist, Influencer im Ergebnis vorwiegend in sozialen Medien aktiv sein. Dies genügt aber nicht, um eine hinreichende Verbindung zwischen den von der Klägerin behaupteten Dienstleistungen und den von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen herzustellen. Die Dienstleistungen verfolgen eine gänzliche andere, nämlich einerseits auf Marken-Überwachung und anderseits auf Vermarktung durch Influencer gerichtete, Zielrichtung. Nach dem Vortrag der Klägerin dient das genannte „Tool“ in erster Linie dazu, Medien auf Markennennungen zu überwachen, um Phänomenen wie sogenannten „Shitstorms“ oder „Fake News“ entgegenzuwirken. Es dient nicht dazu, die Angebote ihrer Kunden, etwa durch das Engagieren von Influencern bekannt zu machen. An den oben dargestellten Umständen ändert schließlich auch nichts, dass die Beklagte selbst unter dem angegriffenen Zeichen ein „Tool“ anbietet. Das „Tool“ der Beklagten dient der Unterstützung der von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen; ist also lediglich Mittel zum Zweck (vgl. BGH, Urt. v. 13,11.2003 – I ZR 103/01, GRUR 2004, 241 (243) – GeDIOS). II. Mangels Verletzung der Klagemarke war auch nicht festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin zum Schadenersatz verpflichtet ist. Die Klägerin kann von der Beklagten auch keine Auskunft über die Zeichennutzung verlangen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. IV. Der Streitwert wird auf 150.000,00 EUR festgesetzt.